裁判字號：最高法院99年台上字第6772號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六七七二號上訴人甲○○選任辯護人 徐家福 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人於民國九十五年九月初某日販賣第一級毒品、第二級毒品予 李秀英 暨定應執行刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十八年），併為從刑之諭知，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人於九十五年九月初某日，在台北市○○路○段三五０之四八號五樓內，分別以新台幣（下同）二萬元、一萬八千元之價格，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予李秀英施用等情，於理由說明係依憑李秀英於警詢及偵查中之指證，並以 李來旺 警詢證詞及扣案海洛因五小包、甲基安非他命九小包、電子磅秤一個、夾鏈袋九十七個、分裝器二支作為補強證據（見原判決理由貳、一、㈠）。然⑴證人之全部陳述，事實審法院以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部之心證理由，應詳為闡述，否則即有判決理由不備之違法。證人李秀英於警詢證稱：九十五年九月初向上訴人和 陳彩廷 購買海洛因及安非他命，那次購買二萬元海洛因及一萬八千元安非他命，從那次之後我每個禮拜向他們購買三次海洛因及安非他命，最後一次是在同年十一月十七日向他們購買二萬元海洛因及一萬八千元安非他命云云（見偵查卷第四二頁）；及至偵查中證稱：向上訴人購買海洛因、安非他命施用，另有向與上訴人同住之綽號「阿文」男子購買，沒有向陳彩廷買過毒品云云（見偵查卷第一八九頁）。倘若屬實，李秀英警詢係稱自九十五年九月初某日起至同年十一月十七日止多次向上訴人購買毒品；偵查中則未提及向上訴人購買毒品之時間及次數。則李秀英指證向上訴人購買毒品之時間及次數為何？是否俱與事實相符？攸關上訴人有無本件犯行及罪數，審理事實之法院自應詳為勾稽調查，並說明其取捨證據及認定之理由。原判決並未說明如何認定李秀英警詢指稱於九十五年九月初某日向上訴人購買毒品為真實，及不採李秀英另稱自該日後至同年十一月十七日止每週三次向上訴人購買毒品部分證詞之理由，復未查明李秀英偵查中指證向上訴人購買毒品之時間、次數為何，即逕以李秀英警詢、偵查中之證詞，作為認定上訴人係於九十五年九月初某日販賣海洛因、甲基安非他命一次予李秀英之依據，自有判決理由不備及調查職責未盡之違法。⑵關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，則指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，自以具有證據能力為必要。又所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信其供述為真實，始為相當。本件證人李來旺於警詢證稱：李秀英有施用毒品之習慣，據我所知道都是向上訴人及陳彩廷買的云云（見偵查卷第五五頁），嗣於上訴審則證稱：我不清楚李秀英有無向上訴人購買毒品，警詢內容都是警員教我這樣講的，警員問我還想不想回去，如果照他們說的講，採尿後就不用隨案移送，而且當場查獲的毒品數量很多，一定有人販毒，所以叫我指證上訴人云云（見上訴審卷第一四九頁）。則李來旺於警詢既未指稱係親自見聞李秀英向上訴人購買毒品，及至上訴審復明確表示不知李秀英是否有向上訴人購買海洛因。李來旺於警詢所指「據我所知李秀英都是向上訴人購買毒品」云云，是否係個人推測之意見，而不具證據能力，且是否足以得佐證，而使一般人確信李秀英不利於上訴人之供述為真實，均非無疑。原判決未究明前，即採為李秀英指證之補強證據，自有可議。另扣案海洛因五小包、甲基安非他命九小包、電子磅秤一個、夾鏈袋九十七個、分裝器二支係於九十五年十一月二十二日為警查獲，核與原判決事實認定李秀英係於九十五年九月初某日向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之時間相距達二月以上。原判決未說明該等扣案物品與李秀英指證向上訴人購買毒品如何具有相當關連性，併採為李秀英所指為真實之佐證，依上開說明，難謂與證據法則無違。㈡刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為審判外陳述，如與審判中陳述相符者，逕採審判中陳述，與採納審判外陳述結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵問題。反之，如與審判中之陳述不符者，則須依同法第一百五十九條之二至第一百五十九條之五規定例外容許審判外陳述之情形，定其有無證據能力；且前後陳述係各自獨立存在，無從因審判中結證及受詰問而補正審判外陳述證據能力之瑕疵。又事實審法院於採納被告以外之人先前於審判外陳述，既係對於所調查審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件等事項，本於自由證明原則所研判取捨之結果，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，及如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要，始為適法。本件上訴人選任辯護人於原審主張證人李秀英、李來旺警詢陳述不具證據能力。原判決於理由內雖說明：證人李秀英、李來旺已於上訴審到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等前於警局供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力。而有關上訴人有無販賣海洛因、甲基安非他命予李秀英固均有不符，惟經參酌其等於警詢所述，均甚為明確，且李秀英於警詢就購買之時間、地點、金額及數額均證述明確，核與其於偵查中所述相符，並與證人李來旺於警詢證稱：李秀英之毒品係向上訴人購買等語，亦無出入。經斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，證人李秀英、李來旺警詢筆錄具有證據能力等語（見原判決理由壹、二）。然原判決以證人李秀英、李來旺於審判中業經交互詰問，認其等警詢所述與審判中所述相符部分具有證據能力，並未具體說明如何比較二人於警詢及審判中陳述之外部附隨環境或條件等事項，認警詢陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪所必要，依首開說明，難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月四日
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