裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第948號民事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第948號上訴人甲○○訴訟代理人 林世華 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98年8月17日臺灣士林地方法院96年度訴字第54號第一審判決提起上訴，本院於98年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為臺北市○○區○○段3小段182地號土地（下稱系爭182地號土地）之所有權人，上物人則為同小段179地號土地（下稱系爭179號土地）及其上同小段30003建號建物（下稱系爭30003建號建物）即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄2之3號房屋之所有權人。上訴人竟未經伊同意，自行將坐落於系爭182地號土地上原有之擋土牆（下稱「原有擋土牆」）加高2.03公尺（下稱「加高圍牆」，並與「原有擋土牆」合稱「系爭擋土牆」），並利用加高圍牆上方興建如原審判決附圖（下稱附圖）所示D、E、F'、G'、H'、I、J、K、L、M所示車道（下稱系爭車道）及如附圖N、O、P所示停車場（下稱系爭停車場）組成之平台（下稱系爭平台），並將系爭30003建號建物拆除，改建為如附圖A、B、C所示地上3層、地下1層之違建（下稱系爭建物），致原有擋土牆承受之側向土壓力增加約2.4倍，影響系爭182號土地與原有擋土牆下方居民之安全，並無權占用系爭182號土地如附圖所示H'部分（面積1.087平方公尺），而侵害伊之所有權。為維護系爭擋土牆下方居民之生命、財產安全，爰依民法第767條規定，訴請上訴人拆除系爭車道及系爭建物，將如附圖H'所示之土地返還予伊。求為判決：㈠上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段3小段118、119-
1、179、180、181、182、190、191地號土地上如附圖所示系爭車道地面向下剷除2公尺厚度，並將如附圖H'所示土地返還予被上訴人。㈡上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段3小段178、179、180地號土地上如附圖所示A、B、C部分（1層面積215.14平方公尺、2層面積215.14平方公尺、3層面積
74.61平方公尺、地下層面積50平方公尺）之建物拆除。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：依臺北市工務局64建（士林）字第48號建照、66建（士林）字第121號建照及圖說、系爭182號土地登記謄本、重測前之土地登記簿、異動索引等件之記載，系爭擋土牆非伊所建，被上訴人請求無處分權之上訴人拆除系爭擋土牆，實屬無理。又系爭擋土牆經過多年日曬雨淋或施工建材、日期不同等因素，難免有牆色不均之情形，被上訴人僅因系爭擋土牆有肉眼可辨之顏色不均，遽認伊自行興建加高圍牆2.03公尺，亦屬無據。縱伊曾增建系爭30003建號建物，該增建部分亦均坐落於伊自有土地上，並未侵害被上訴人之所有權，被上訴人訴請伊回復原狀，更屬無稽。又系爭平台及系爭建物難認已超出系爭擋土牆之承重，危及系爭擋土牆之結構安全，非將之拆除，別無解決途徑。再觀被上訴人明知系爭擋土牆之存在，仍購入系爭182號土地，並於取得系爭182號土地所有權後，忽而主張移除系爭擋土牆、忽而要求維護系爭擋土牆、以舉發系爭建物威脅伊與其協商等作為，足徵被上訴人權利之行使，已與誠信原則有違等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將坐落於系爭182地號土地上如附圖H'所示車道地面向下剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予被上訴人。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上訴人應將坐落於系爭182地號土地上如附圖H'所示車道地面向下剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予被上訴人。㈢被上訴人第一審其餘之訴駁回。㈣第一審訴訟費用新台幣（下同）285,364元由上訴人負擔百分之一即2,854元，餘由被上訴人負擔。上訴人應賠償被上訴人所預繳之訴訟費用2,324元。㈤上訴費用由被上訴人負擔。㈥本判決被上訴人在第一審勝訴部分，於被上訴人以9,000元供擔保後，得假執行。但上訴人如於執行標的拍賣、變賣或物之交付前，以27,501元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈦被上訴人第一審其餘假執行之聲請駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人於75年12月15日以買賣為原因，取得系爭179地號土地及系爭30003建號建物之所有權。
㈡被上訴人於95年8月8日以買賣為原因，取得系爭182地號土地之所有權。
㈢上訴人所興建系爭車道越界占用被上訴人所有系爭182地號土地如附圖H'部分（面積1.087平方公尺）。
五、本件爭點：㈠被上訴人得否依民法第767條前段規定，請求上訴人將附圖
H'部分所示車道地面剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予被上訴人？㈡被上訴人得否依民法第767條中段及後段規定，請求上訴人
將如附圖D、E、F'、G'、I、L、K、L、M所示車道地面剷除2公尺厚度，並拆除系爭建物？
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。是其請求權之主體須為所有人或依法得行使所有權之人，而所謂妨害，係指凡以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之。至所謂有妨害所有權之虞，則須就現在既存之危險狀況加以判斷，所有人之所有權在客觀上，被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要者，始足當之。
㈠關於被上訴人得否依民法第767條前段規定，請求上訴人將
如附圖H'部分所示車道地面剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予被上訴人部分：
⒈上訴人自承伊於75年間購入系爭30003建號建物時，屋前
為山坡地，伊將原有山坡地整地後搭建系爭平台及平台下方之房間、狗舍等語（原審卷㈠第182頁）；再觀諸74年11月5日之航測圖（原審卷㈠第219頁），系爭30003建號建物與擋土牆之間均為雜木林，並無任何增建物，惟83年9月3日之航照圖則已有系爭車道存在（原審卷㈠第221頁），且94年3月26日之航照圖更顯示有系爭停車場存在（原審卷㈠第220頁）。經原法院至現場勘驗，上訴人所搭建之系爭平台（含車道及停車場）及下方之房間、狗舍，係利用原有擋土牆上方再興建高約203公分之圍牆等情，亦有97年3月25日勘驗筆錄在卷可稽（原審卷㈠第182頁）。顯見上訴人購入系爭30003建號建物後，為興建系爭平台及平台下方之房間及狗舍，乃在原有擋土牆上方再行興建加高圍牆甚明。
⒉上訴人於原有擋土牆上方興建加高圍牆及系爭車道，占用
被上訴人所有系爭182地號土地如附圖所示H'部分（面積1.087平方公尺），為兩造所不爭執，則被上訴人依所有物返還請求權之規定，訴請上訴人將如附圖H'部分所示車道地面向下剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予被上訴人，即屬有據，為有理由，應予准許。
㈡被上訴人得否依民法第767條中段及後段規定，請求上訴人
將如附圖D、E、F'、G'、I、J、K、L、M所示車道地面剷除2公尺厚度，並拆除系爭建物部分：
⒈經查，系爭車道如附圖D、E、F'、G'、I、J、K、L、M所
示部分，係位於臺北市○○區○○段3小段118、119-1、1
79、180、181、190、191地號土地上，系爭建物則位於臺北市○○區○○段3小段178、179、180地號土地上，並未占用被上訴人所有系爭182地號土地，且被上訴人亦非上開土地之所有權人，先予敘明。
⒉經囑託臺北市結構工程工業技師公會鑑定，該公會於97年
6月12日以（97）北結師卿㈨字第0970474號函檢附結構安全鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結論略以：鄰近建築物（即系爭建物）西側擋土牆之牆背面回填覆土重量（包括覆土本身重量以及覆土上方地面層及車道RC之重量）增加約91噸，建築物西南側前方擋土牆之牆背面增加之重量（包括覆土及狗舍、房間等建物之重量）約60噸，此等增加之重量對原有擋土牆之結構安全性雖已造成影響，惟因迄今兩造均未提供鑑定標的物及加建新作部分之斷面尺寸、配筋、鋼筋接續方式等設計圖說及施工品質管理相關資料，故對原有擋土牆及加高圍牆部分（約2.03M高）之結構安全性影響程度無法進一步評估，並建議將增加原有擋土牆所承受側向土壓力之所有因素予以排除（即回復原狀）或委請專業技師辦理原有擋土牆及加高圍牆部分之結構安全性檢核並作妥適處理等情（原審卷㈠第212至213頁）。又據鑑定人 趙洪濤 結構技師鑑定稱：鑑定結論第4點第2項所謂作結構安全性檢核之目的有二，一為確定現有擋土牆之結構能否承載增加覆土之應力。如無法承載，則進一步考慮能否補強及應以何種方式補強等語（原審卷㈠第245頁）。顯見上訴人所興建之系爭車道及下方之房舍與覆土所增加之重量，固會增加原有擋土牆承受之側向壓力，惟於委請專業技師辦理原有擋土牆及加高圍牆部分之結構安全性檢核前，並無法證明上開增建及覆土所增加之重量是否已超出原有擋土牆之承重範圍，而危及其結構安全，並進而侵害被上訴人就系爭182地號土地之所有權或阻礙其圓滿行使該土地之所有權。
⒊另據鑑定人趙洪濤、 高坤耀 針對系爭建物對原有擋土牆所
造成之壓力及重量補充鑑定固以：依58年4月12日系爭30003建號建物測量成果圖，概估原建物重量約為210噸，若依附圖概估現有建物重量約為505噸，對擋土牆之側壓力亦變為原有的2.4倍等情（原審卷㈡第23-2頁）。惟查，鑑定人趙洪濤鑑定稱：主建物增建部分，確實會增加擋土牆之負荷，惟因距離擋土牆還有一段距離，不像A、B區域（即系爭平台所在區域）對擋土牆造成直接之影響，依照伊等初估，對擋土牆之影響，A、B區域之覆土約占90%，主建物增建部分可能只占百分10%等語（原審卷㈠第245頁）。是上訴人將系爭30003建號建物改建成系爭建物，固增加重量約295噸，而可能增加原有擋土牆承受之側向壓力，惟因其距離原有擋土牆之距離較遠，不致對該擋土牆造成直接之影響，且於委請專業技師辦理原有擋土牆之結構安全性檢核前，亦無法證明系爭建物所增加之重量是否已超出原有擋土牆之承重範圍，而危及其結構安全，並進而侵害被上訴人就系爭182地號土地之所有權或阻礙其圓滿行使該土地之所有權，或證明被上訴人就該土地所有權在客觀上被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要。
⒋查位於系爭30003建號建物及擋土牆下方連棟5層樓建物之
臺北市政府66建（士林）字第121號建造執照卷、使用執照卷及建築圖說上，均註明有施作駁崁（原審卷㈡第108頁），另據證人即設計該建案之 張達治 建築師證稱略以：30多年前伊到現場看過後才規劃設計，當時駁坎已經存在，64年之建照已失效，伊於66年領到建照，由另一個建商委託伊設計，當時房子尚未興建，惟駁坎已經完成，故伊有註記駁坎之位置，於平面規劃時，曾想到為了安全要加強駁崁，並請結構技師負責設計，嗣與結構技師到現場看，結構技師發現土層為順向坡，如有土石滑動之虞也應該是向相反方向滑動，故認為不須加強原有駁坎等語（原審卷㈡第39頁反面至第40頁）。足徵原有擋土牆上方之土層為順向坡，是位於原有擋土牆上方之系爭車道、房舍、系爭建物及覆土所增加之重量，縱已超出原有擋土牆之承重範圍，而有土石滑動之虞，亦應係向原有擋土牆之相反方向滑動，應不致對原有擋土牆造成危害。
⒌被上訴人既未舉證證明上訴人所興建之系爭車道、房舍、
系爭建物及覆土所增加之重量確已超出原有擋土牆之承重範圍，而危及其結構安全，並進而侵害其系爭182地號土地之所有權或阻礙其圓滿行使該土地之所有權，亦未證明被上訴人就該土地所有權在客觀上被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要，從而，被上訴人基於民法第76
7條中段及後段規定，訴請上訴人將如附圖D、E、F'、G'、I、J、K、L、M所示車道地面剷除2公尺厚度，並拆除系爭建物，即屬無據，為無理由，應予駁回。
七、原審判決上訴人應將附圖H'所示車道地面向下剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。經核無不合。
八、上訴人上訴聲明第2項「上訴人應將坐落系爭182地號土地上如附圖H'所示車道地面向下剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予被上訴人」、第3項「被上訴人第一審其餘之訴駁回」，與原判決主文第1項、第2項完全相同。上訴人上訴陳稱伊對於原判決主文無不服，不服對象為原判決第4頁第13行至第15行「將系爭30003建號建物拆除，改建為如附圖A、B、C所示地上3層、地下1層之系爭違建」（本院卷第11頁、第25頁反面、第39頁反面）。惟查，系爭30003建號建物是否為拆除重建，不影響判決結果，應認其上訴為無理由。
九、綜上所述，被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人將附圖H'所示車道剷除2公尺後返還占用土地，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人剷除H'部分車道、返還土地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月16日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月21日
書記官王才生