裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第91號民事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：確認優先承買權存在
臺灣高等法院民事判決八十八年度上易字第九十一號
上訴人地○○
午○○○宇○○宙○○黃○○亥○○Ｅ○○玄○○申○○未○○Ａ○○壬○○Ｂ○○○酉○○
辰○
巳○癸○○卯○○辛○○寅○○Ｄ○○○子○○庚○○戊○○Ｃ○○丑○○戌○○天○○共同訴訟代理人 高進發 律師被上訴人己○○○住訴訟代理人 陳忠輝 律師被上訴人乙○○住台北市○○路○○○巷○○號
丙○○住丁○○住甲○○○住 吳素蘭 住台北縣中和市○○街○○○號（現住居所不明）右當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第六六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又第四百五十一條第一項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百五十三條規定甚明。
二、按「言詞辯論期日當事人之一造不到場者，除該不到場之當事人係經再傳而仍不到者，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外，必經到場當事人之聲請，始得由其一造辯論而為判決。」，最高法院著有五十七年度台上字第二八四號判例；又「第一審由被上訴人一造辯論而為判決，係依被上訴人之聲請為之，為第一審判決所明載，不能因言詞辯論筆錄內未載有此項聲請，即謂係依職權為之。」，最高法院二十七年度上字第七八號判例可資參考；又「言詞辯論期日當事人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲請，逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第四百四十八條第一項所稱之重大瑕疵。
」，最高法院二十九年度上字第一七八五號判例可供參考。又「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」，民事訴訟法第二百十九條定有明文。本件判決原審以被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○○、吳素蘭未於（最後）言詞辯論期日到場，而「依原告聲請」由其一造辯論而為判決，有該案民事判決可稽。
原審八十八年二月二十四日最後言詞辯論期日，被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○○、吳素蘭雖未到場，惟原告並未聲請一造辯論，有該日之言詞辯論筆錄可證（請見原審卷第一百九十五頁至第一百九十六頁），該情形無從視為依職權一造辯論，已如前述。原告既未聲請，原審自不得為一造辯論，故其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而兩造未表示同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判（被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○○、吳素蘭迄未到場；丙○○、吳素蘭住居所不明，應行公示送達，事實上亦無法表示同意），以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月二十三日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。