裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2915號刑事判決
裁判日期：民國94年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2915號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號義務辯護人沈培錚律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院92年度訴字第628號，中華民國93年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第5000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因淨重貳點捌捌公克（純度肆肆％、純質淨重壹點貳柒公克）及摻有第一級毒品海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之，另扣案之包裝袋叁個（計重零點柒伍公克）、分裝袋貳拾捌個及塑膠藥鏟貳支，均沒收之，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例第二條第一項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以0000000000號（申請人為甲○○之母親，而供甲○○日常使用）之行動電話門號為聯絡工具，將其在新竹縣竹東鎮某地向不詳姓名年先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，連續販賣第一級毒品海洛因予 陳信宏 ，嗣於民國（下同）九十一年十二月一日下午四時四十五分許，經警在新竹市○○○路○○○巷○○號 尚玉強 之住處查獲甲○○，並經尚玉強同意在該處搜索時，適因陳信宏於同日下午復先以電話撥打甲○○上開行動電話，與甲○○約定購買毒品海洛因，經於當日下午五點十五分許至新竹市○○○路○○○巷○○號前欲向甲○○購買毒品時，未及交易即當場為警查獲而未遂，並經警在甲○○之皮包內扣得海洛因三小包（淨重計二．八八公克，純度四四％，純質淨重一．二七公克，包裝重０．七五公克）、摻有毒品海洛因之注射針筒一支及其所有供販賣毒品海洛因所用之塑膠藥鏟二支、分裝袋二十八個。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上揭時地經警查獲其所有毒品海洛因三小包、塑膠藥鏟二支及分裝袋二十八個等物之事實，而該扣案之海洛因三小包經送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重二．八八公克，純度四四％，純質淨重一．二七公克，包裝重０．七五公克，有該局九十二年二月十九日調科壹字第一００００一七三七號鑑定通知書在卷可考（見偵字第六八九三號卷第四九頁），惟被告矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，並辯稱：被查獲之海洛因係伊自己要施用的，不是要賣的，而伊雖有以0000000000號電話與陳信宏聯絡，但伊並無販賣毒品給陳信宏，伊只是有與陳信宏互相提供毒品施用而已云云，惟查：
(一)證人陳信宏於警詢時證稱：伊曾於九十一年十一月二十九日及三十日前往新竹市○○○路○○○巷○○號，以每小包一千元代價向綽號「阿珠」之甲○○購買毒品海洛因，而於九十一年十二月一日再前往上址要向甲○○購買海洛因時被警察查獲等語（見警詢卷第八頁背面、第九頁正面），而於偵查時證稱：伊先後向甲○○買過三次毒品海洛因，第一次是九十一年十一月二十九日下午二、三點，第二次是同年月三十日下午二、三點，第三次則是本件被查獲當天，交易地點都是在新竹市○○○路○○○巷○○號，每次買海洛因一包一千元等語（見偵字第六八九三號偵查卷第三七頁），嗣證人陳信宏於原審法院審理中行交互詰問時，於被告辯護人詰問其是否向被告購買毒品海洛因時，雖支吾其詞並大多答稱「忘記了」，惟經檢察官行反詰問時詢以上揭警詢及偵查筆錄是否為其所簽、所述是否屬實時，證人陳信宏均答稱「實在」（見原審卷第二０六頁、第二０七頁），而於審判長訊問時證稱：伊係以0000000000電話與甲○○聯絡買毒品海洛因，每次都買一千元，甲○○都事先包裝好一定份量，被查獲當天也是先打電話給甲○○要買海洛因，到現場去拿毒品時就被警察查獲等語（見原審卷第二０八頁至第二一二頁），而依證人陳信宏所述其向被告購買之毒品海洛因都是供己施用，就此證人陳信宏於上揭時地為警查獲時，經警採集尿液送請新竹市衛生局以TOXI-LAB及簡易套組（篩檢片）鑑驗結果，雖無嗎啡陽性反應，惟復經送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以較精密之酵素免疫分析法、液相淬取（溶劑粹取）前處理法及氣象層析質譜儀分析法鑑驗結果，發現有嗎啡陽性反應，有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受驗人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、新竹市衛生局竹市衛六字第一四五二一號不法藥物尿液初步篩檢報告書及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年五月十六日（９２）宇鑑字第０６９０５號鑑驗通知書各乙紙在卷可參（見同上偵字第六八九三號卷第五二頁至第五四頁），茲被告亦供認有借住上揭新竹市○○○路○○○巷○○號尚玉強住處之事實，而證人尚玉強於警詢時及偵查中並證稱甲○○自九十一年十一月二十八日起即借住伊住處等語，被告並經警於上揭處所查獲時，復自其所有之皮包內扣得上述毒品海洛因、塑膠藥鏟及分裝袋等物，若非證人陳信宏確曾前往上揭地點向被告購買毒品海洛因，何以其所述交易地點適為被告借住之處所。
(二)被告雖否認有販賣毒品海洛因予證人陳信宏，而以其係與證人陳信宏互為提供毒品海洛因施用等語為辯，惟查證人陳信宏於警詢及偵審中始終未據供述有與被告互為提供毒品海洛因施用之情事，而被告於警詢時即供承曾賣過毒品二次予陳信宏，當天陳信宏於警方搜索時到場欲向伊買毒品才被查獲等語（見警詢卷第二頁），至被告雖以被查獲之毒品海洛因係供己施用，非供販賣，惟若僅係為供己施用，何須隨身攜帶淨重達二．八八公克之海洛因三包及塑膠藥鏟二支、分裝袋二十八個，而依被告於本院準備程序及審理時自認伊當時並無工作，買毒品時向伊母親拿錢等語（見本院卷九十四年一月二十日準備程序筆錄），然縱如被告所述得向其母親拿取零用錢花用，仍有一定之限度，且除供其日常生活開支外，應已無多少餘額可供其購買毒品海洛因，此被告於警詢時供認朋友需要時伊轉賣一些毒品海洛因給他們，從中賺取一點貼補自己施用毒品費用等語（見警詢卷第二頁正面），是證人陳信宏上揭所述向被告購買毒品海洛因，尚非無據；至陳信宏雖另於檢察官九十二年九月十六日偵查時證稱伊於九十一年十一月底連續三天向甲○○購買毒品海洛因三次，第三次也是買一包一千元，但錢還沒有給，約定下次一起給，甲○○先將海洛因給伊，第四次也是要買伊包一千元，但錢及毒品都還沒交付就被警察抓到了云云（見偵字第一四二七六號卷第十三頁），惟依證人陳信宏上揭所述其第一次向被告購買毒品海洛因的時間係九十一年十一月二十九日，而查十一月並無三十一日，被告並於九十一年十二月一日即為警查獲，則證人陳信宏又如何於九十一年十一月底連續向被告購買毒品海洛因三次，並參酌被告於警詢時供承賣過二次毒品海洛因予陳信宏等語，是本件被告與證人陳信宏完成毒品交易者應為二次，而第三次則因未及交易即為警查獲而未遂，應堪認定。
(三)被告於本院準備程序時雖供承以八千元代價向綽號「 阿坤 」者購買毒品半錢等語，而被告為警查獲時所查扣之毒品海洛因三小包，其淨重共計二．八八公克，並尚未分裝供一般販售之小包裝重量，而所查扣之分裝袋二十八個，其中亦尚未有何分裝毒品海洛因，是被告究係如何將購得之毒品海洛因予以分裝供販賣予證人陳信宏，並無何證據足資證明，而證人陳信宏亦證述並不清楚所購買之毒品重量，是本件固無何確切證據足以認定證人陳信宏究以一千元代價向被告購買若干重量之毒品海洛因，惟查毒品海洛因價值高昂，而毒品海洛因之買賣係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬待，是毒品海洛因之買賣恆隱密為之，並無公定之價格及數量，其買賣之價量並可能依雙方關係之深淺、供需情況、來源是否充裕等情而不同，非可一概而論，其買賣之數量及價額，除買賣雙方俱供認明確外，委難察得實情，惟衡諸常情，倘非有利可圖，被告實無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險而販賣毒品海洛因，並參酌被告上揭於警詢時供稱販賣毒品海洛因以貼補其施用毒品費用，是被告販賣毒品海洛因顯有從中賺取買賣差價牟利之事實，至為灼然。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（就附表部分）及同條第六項之販賣第一級毒品未遂罪（至被告為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日公佈，並於九十三年一月九日施行，該條例第四條第一項之條文內容與刑度並未經修正，而該條增訂第四項處罰製造、運輸、販賣第四級毒品罪，而將未遂犯之規定改列第六項，惟其構成要件及刑度並未據修正，自無有利或無利新舊法之適用比較，是就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例第四條第六項之規定，附此敘明）。被告為販賣第一級毒品海洛因而持有該第一級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，手段相似，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一連續販賣第一級毒品既遂罪（而因所犯此罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑）。原審以被告上述犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並未販賣第一級毒品海洛因予 陳文華 （理由詳後述），原審認被告就此部分亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌，其論斷核與事實不符，尚有未洽；另包裝第一級毒品海洛因之包裝袋三個（計重０．七五公克），非屬毒品海洛因，而係供被告販賣第一級毒品海洛因所用之物，原審認同屬查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷毀之，亦有未洽，是被告上訴意旨否認有販賣第一級毒品海洛因予陳信宏之犯行，暨檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，固均無理由，惟原判決關於被告販賣第一級毒品部分既有可議，自應與定執行刑部分併由本院予以撤銷改判；而查被告前無犯罪前科，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可參，年紀尚輕，因誤交損友，致染有施用毒品惡習，為貼補其施用毒品費用，一時貪圖利益，罹犯重典，惟其販賣毒品之次數僅二次既遂，並僅販賣陳信宏一人，且數額亦非鉅，其犯罪所得並僅區區二千元，衡其犯罪情節，若處以所犯罪名之法定最低刑，仍嫌過重，情輕法重，客觀上非無可憫恕之情狀，依刑法第五十九條規定減輕其刑，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，所得之利益，致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十年。至扣案之第一級毒品海洛因淨重二．八八公克（純度四四％，純質淨重一．二七公克）及摻有毒品海洛因之注射針筒一支（因毒品海洛因與該針筒無從分離），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬犯人與否，宣告沒收銷毀之；另扣案之包裝袋三個（計重０．七五公克）、塑膠藥鏟二支及分裝袋二十八個，係被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之；而被告因本件販賣第一級毒品海洛因所得之財物現金二千元，係屬因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案之注射針筒七支及食鹽水一瓶，係被告所有供其施用毒品所用之物，此據被告供述在卷，與本件販賣毒品無涉，自不予宣告沒收。
三、公訴意旨另略以：被告甲○○同以上開行動電話門號為聯絡工具，於九十一年十二月十二日十九時十分許，在新竹市○○路與水源路交叉路口，以一包一千元代價販賣毒品洛因予陳文華，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。訊據被告矢口否認有此部分販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅有與陳文華一起施用毒品，但並無販賣毒品海洛因給陳文華等語，而查證人陳文華於警詢時固證稱有於上揭時地以一千元代價向甲○○購買毒品海洛因一次之事實，惟被告自警詢以迄偵審時始終否認有販賣第一級毒品海洛因予陳文華，而證人陳文華嗣於偵查時及原審法院審理時已否認有向被告購買毒品海洛因之事實，並以警詢時係警方要其這樣說的，而否認警詢筆錄之正確性，則就此本件所應審究者係證人陳文華於警詢時所為之證述是否較為可信，而得據為被告販賣毒品海洛因予證人陳文華之證據，查若依證人陳文華於警詢時所述其於九十一年十二月十二日晚間七時十分許以一千元向被告購得毒品海洛因一包，而證人陳文華旋於同日晚上十時十分許為警查獲，並扣得毒品海洛因一小包（經送請法務部調查局鑑定結果，淨重０．０六公克，包裝重０．三七公克，有該局九十二年一月十四日調科壹字第一００００一七二一號鑑定書在卷可參－見偵字第八二五號偵查卷第四五頁），縱依證人陳文華所述其於購入毒品海洛因當晚隨即施用一次，惟以其甫以一千元代價購得之毒品海洛因一包，是否可能僅施用一次即僅剩餘此些微數量，實非無疑，另查經警於九十一年十二月十二日晚間查獲陳文華後，旋於同年月十四日十五時三十分許前往被告新竹市○○區○○路○○○巷○○○號住處搜索，惟並未查獲何相關販賣毒品之證據，茲查被告若於九十一年十二月一日為警查獲後，仍不知警惕，復續行販賣毒品海洛因，何以未經警查獲何毒品或供販賣毒品所用之磅秤、分裝袋等物，另依證人陳文華於警詢時供述伊自九十一年十一月底就開始施用毒品海洛因等語（見同上偵字第八二五號偵查卷第五頁背面），而查被告與證人陳文華係屬朋友，原即相識，並依被告供述彼等一起施用毒品等語，而被告並於九十一年十一月底即行販賣毒品海洛因，已如前述，則證人陳文華既於九十一年十一月底已開始施用毒品海洛因，何以未據供述有於九十一年十一月底向被告購買毒品海洛因之情事，是證人陳文華施用之毒品海洛因顯另有其他來源，依上所述，被告既始終否認有販賣毒品海洛因予陳文華之情事，而證人陳文華上揭於警詢時所述向被告購買毒品海洛因等語，既查無何補強證據足資證明確與事實相符，自難遽採為被告此部分販賣毒品海洛因之論據；至依卷附被告使用之0000000000號行動電話十二月份雙向通聯紀錄所示，被告固有於九十一年十二月十二日晚上六時十七分十二秒至三十六秒間與證人陳文華之00－00000000號市內電話通話，惟被告與陳文華係屬朋友，彼等互以電話聯絡，乃屬情誼之常，且並無何證據足資證明彼等通話內容即係為毒品海洛因之買賣，此參酌彼等於當晚七時四十四分許復有電話聯繫，是尚難僅因被告與證人陳文華有上揭通話紀錄，即遽認證人陳文華上揭於警詢時所述係屬事實，綜上所述，並查無何積極證據足資證明被告有販賣第一級毒品海洛因予證人陳文華之犯行，被告就此所辯，應堪採信，被告此部分犯行尚屬不能證明，是被告上訴意旨否認有此部分犯行，非無理由（本院已因而撤銷原判決關於被告販賣第一級毒品部分，已如前述）惟公訴人認此部分犯行與被告上揭論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年4月1日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官吳敦
法官沈宜生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國94年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項及第六項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────────┬───┬──────────┐│編號│時間│地點│對象│方式│├──┼────────┼────────┼───┼──────────┤││九十一年十一月二│新竹市○○○路四│陳信宏│陳信宏先以電話撥打王││一│十九日下午二時至│十八巷十一號前││美珠上開行動電話門號│││三時間│││，並約定於上開時間、││││││地點由甲○○將每包以││││││夾鏈袋包裝之第一級毒││││││品海洛因，以一千元之││││││價格賣予陳信宏。│├──┼────────┼────────┼───┼──────────┤││九十一年十一月三│同上│同上│同上││二│十日下午二時至三││││││時間││││└──┴────────┴────────┴───┴──────────┘