裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國94年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第126號上訴人即被告甲○○
乙○○上二人共同義務辯護人 陳雅萍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第268號，中華民國93年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第1894號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第二級毒品安非他命叁包毛重計壹公克沒收銷燬之；行動電話貳支（含門號0000000000號、門號0000000000號ＩＣ卡各壹張）及分裝袋貳包，均沒收。販賣第二級毒品合計所得之新台幣肆萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＩＣ卡壹張）沒收。
販賣第二級毒品所得之新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，先後於附表一至七所示之交易時間、次數、交易地點、金額，以各所示之方法，連續販賣安非他命予 邱子揚 、 蔡慧賓 、林 弘毅 、 馮啟中 、 林文智 、 朱正霖 及 黃明杰 等七人多次（邱子揚等七人涉嫌施用毒品部分，另由檢察官偵辦）。
二、甲○○於民國（下同）九十三年四月二十四日因前往外地進香，適 林弘毅 於同日晚上七時許以電話與其連絡欲購買毒品安非他命，甲○○旋即以其行動電話0000000000號撥打乙○○行動電話0000000000號，電話中並告知乙○○稱綽號「老Ｋ」之林弘毅將前往檳 榔攤 拿取新台幣（以下同）一千元之物，而乙○○接到甲○○通知後，明知甲○○所稱一千元即係林弘毅向甲○○購買一千元之安非他命，竟與甲○○基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯意連絡，而應允由其將一千元之安非他命交予林弘毅，嗣林弘毅於同日晚上七時五十分許，再以其行動電話0000000000號撥打甲○○上開門號確認可即前往上述檳榔攤拿取毒品安非他命後，立即趕往檳榔攤，且果在該檳榔攤前向乙○○取得一千元之安非他命一包，並交付一千元予乙○○。
三、嗣於九十三年五月二十八日上九時許，甲○○為警在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號查獲，並扣得甲○○所有供販賣毒品安非他命所用之行動電話一具（含門號0000000000號ＩＣ卡一張）、安非他命二包（計毛重０．八公克）及分裝袋二包等物；復於同日上午十時許，為警在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號甲○○與乙○○同居處查獲乙○○，並扣得乙○○所有供販賣毒品安非他命所用之行動電話一具（含門號0000000000號ＩＣ卡一張）及甲○○所有之安非他命一包（毛重０．二公克）。
四、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查暨自動檢舉起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理中及本院審理時坦承不諱在卷，核與證人邱子揚、林弘毅、馮啟中、林文智、朱正霖、蔡慧賓及黃明杰分別於偵查時及原審法院審理中證述如何向被告甲○○購買毒品安非他命之情節大致相符，並有被告甲○○與證人 邱子陽 等人以電話聯繫如何買賣毒品安非他命之通訊監譯文及現場照片在卷可稽，而被告甲○○於原審法院審理時及本院準備程序時供承伊每賣五百元的安非他命一包賺一百元，一千元的賺二百元等語（見原審卷第一二一頁及本院卷九十四年二月三日準備程序筆錄），堪認被告甲○○上揭自白核與事實相符，事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：當天甲○○去外地進香，伊幫她顧檳榔攤，是甲○○打電話給伊，說林弘毅曾拿一千元偽鈔向她買東西，林弘毅會拿一千元來換回該偽鈔，甲○○有將該偽鈔交給伊，但後來林弘毅並沒有來，伊並無與甲○○一起賣毒品，也不知道她有在賣毒品云云，惟查證人林弘毅於警詢及偵查時供稱有向被告甲○○購買多次毒品安非他命之情，嗣於原審法院審理時證稱：於九十三年二月二十四日晚上七時四十分，打電話向甲○○購買安非他命時，甲○○說她外出進香無法趕回，即要伊前往上開檳榔攤拿取安非他命，後來到檳榔攤時，伊講說是「姐仔」叫伊來的，乙○○沒說話，就拿安非他命一包給伊，伊就當場拿一千元給乙○○，伊只有這一次買一千元，以前都是買五百元等語（見原審卷九十三年十一月十五日審判筆錄），而經原審法院詢以被告甲○○及乙○○對證人林弘毅之證言有何意見時，被告甲○○及乙○○雖供述林弘毅是要拿一千元真鈔換回之前交付的偽鈔等語（見原審卷第一一０頁），惟證人林弘毅否認曾交付一千元偽鈔予被告甲○○之事實，而若依被告甲○○及 張士 娥所辯當天林弘毅是拿一千元真鈔來換回該偽鈔，惟何以被告甲○○於原審法院審理時及本院審理時供稱該偽鈔仍在伊處，而於警察來搜索時才被查扣等語（見原審卷第一一五頁及本院九十四年三月十八日審判程序筆錄），是被告乙○○所辯林弘毅是要拿一千元真鈔來換回該偽鈔云云，是否屬實，已有可疑，且查被告甲○○於九十三年二月二十四日晚上七時四十分許接獲證人林弘毅來電欲購買毒品安非他命後，即以其上開0000000000開行動電話撥打被告乙○○行動電話0000000000號聯絡，雙方對話內容如下：
甲○○：我跟你說老Ｋ（即證人林弘毅）要去我們店裡；乙○○：現在嗎？甲○○：對一千元。有聽到嗎？乙○○：好啦。
有上開通訊監察譯文在卷可稽（見同上警卷第八五頁、第八六頁），被告甲○○於電話中僅對被告乙○○簡單提及「對一千元」，而依上揭證人林弘毅所述其到檳榔攤時並無跟被告乙○○說要買毒品，只有說「姐仔」叫其來的，而被告乙○○即拿毒品給證人林弘毅，若非被告乙○○明知被告甲○○係販賣毒品安非他命予林弘毅，何以於被告甲○○僅告知「一千元」時即知悉證人林弘毅係前來購買毒品安非他命一千元，並於證人 林宏毅 前來時即交付其毒品安非他命，並進而向證人林弘毅收取販賣安非他命代價一千元，是被告乙○○與被告甲○○就此次販賣毒品安非他命予證人林宏毅之犯行，顯具有犯意連絡及行為分擔，被告乙○○上揭所辯，殊無可採，事證明確，被告乙○○犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告二人為販賣第二級毒品安非他命而持有第二級毒品安非他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人間，就附表八所示販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告甲○○先後多次犯行，時間緊接，手段相似，觸犯犯罪構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並就有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重）。至被告甲○○雖供出其上手為「 吳秀娥 」等語，惟查並無經警因而破獲其毒品來源之資料，自無得以邀減輕其刑之寬典，附此敘明。原審以被告甲○○及乙○○上述犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○將第二級毒品安非他命分裝後，而以每包五百元或一千元價格出售牟利，則經警於上揭時間在被告甲○○販賣毒品安非他命所在之宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之檳榔攤內所查獲之分裝袋二個，應係被告甲○○所有供販賣毒品所用之物，原審竟認與被告甲○○販賣毒品安非他命無涉，而不予宣告沒收，實有未當；又被告乙○○與被告甲○○共犯附表八販賣毒品安非他命犯行，其參與之犯行，除交付毒品安非他命予林弘毅外，並自林弘毅收受價金一千元，原審認被告乙○○僅參與交付毒品安非他命予林弘毅之行為，其認定核與事實不符，亦有未當，是被告甲○○上訴意旨指摘原審量刑過重，暨被告乙○○上訴否認犯行，固難認有理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，而查被告甲○○及乙○○販賣毒品安非他命予他人施用，因而戕害他人健康，影響社會秩序，固有不當，惟被告甲○○及乙○○年歲已大，因經營之檳榔攤收入非多，一時虞疏，受利誘而犯本件販賣毒品安非他命犯行，甚且被告乙○○僅參與其中一次犯行，而被告甲○○先後販賣毒品安非他命所得僅四萬七千五百元（依被告甲○○所述其中每包販賣五百元者賺一百元，一千元者賺二百元）及被告乙○○所得僅一千元，犯罪所得非多，渠等犯罪情節尚非至為嚴重，衡情若處以該罪之法定最低刑之有期徒刑七年，仍嫌過重，情輕法重，客觀上非無可憫恕之處，均依刑法第五十九條規定減輕其刑，並就被告甲○○部分先加重後減輕，並審酌被告甲○○、乙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段及次數，因而所得之利益，致生之危害及犯罪後態度等一切情狀，仍分別量處被告甲○○有期徒刑五年六月及被告乙○○有期徒刑三年六月。扣案之行動電話二支（含門號0000000000號、0000000000號ＩＣ卡各一張）及分裝袋二包，分別為被告甲○○、乙○○所有供本件販賣第二級毒品安非他命所用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項併予諭知沒收；而扣案之安非他命三包（毛重計一公克），屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；另證人蔡慧賓於偵查時雖證稱向被告甲○○購買安非他命之價格每次為五百元或一千元，至少十次等語（見偵查卷（一）第五十頁），然依有利於被告甲○○之解釋並計算被告甲○○犯罪所得之財物，以被告甲○○販賣安非他命予證人蔡慧賓次數十次，金額分別為五百元九次、一千元一次計算；而證人黃明杰於偵查時證稱其向被告甲○○購買安非他命之價格每次為五百元或一千元、第一次為一千元，至少四至六次等語（見偵查卷（二）第五十頁），依有利於被告甲○○之解釋並計算被告甲○○犯罪所得之財物，以被告甲○○販賣安非他命給證人黃明杰次數四次，金額分別為五百元三次、一千元一次計算，從而計算被告甲○○販賣附表一至八第二級毒品所得之財物為四萬七千五百元，被告乙○○販賣附表八第二級毒品所得之財物為一千元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其等財產抵償之；至扣案之裝有毒品安非他命殘渣之小玻璃瓶一只，核與本件被告甲○○及乙○○販賣毒品安非他命無涉，自不予宣告沒收；另本案並無查扣重０．三公克之毒品安非他命一包，有宜蘭縣警察局扣押物品目錄表二份在卷可參，起訴書認本案並查扣重０．三公克之毒品安非他命一包，併請求予以宣告沒收，容有誤會。
四、公訴意旨另以：被告乙○○就被告甲○○所犯附表一至七所示販賣毒品安非他命犯行，與被告甲○○具有犯意連絡及行為分擔，且被告乙○○並曾與證人邱子揚交易毒品一次、與證人林弘毅交易毒品二次、與證人林文智交易毒品二次，因認被告乙○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云，按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行，被告甲○○亦供稱乙○○並未參與此部分販賣毒品安非他命等語（至被告乙○○之參與被告甲○○附表八所示之犯行，乃適因證人林弘毅欲向被告甲○○購買毒品時，被告甲○○外出進香，乃囑由被告乙○○代為交付毒品及收受價款，已如前述），而證人邱子揚、林弘毅及林智文雖分別於警詢時及偵查中證述由被告乙○○交付毒品安非他命云云，惟證人林弘毅於原審法院審理時證稱：伊與乙○○僅有附表八所示之毒品交易毒品一次等語，而證人邱子揚於原審法院審理時亦證稱伊之前見過乙○○，但當天並非乙○○交給伊毒品等語，另證人林文智於原審法院審理時證稱伊並不認識乙○○，只是有見過他載甲○○過來等語，況證人馮啟中、朱正霖於原審法院審理時亦證稱不認識或見過乙○○，此外並查無何積極證據足認被告乙○○有與被告甲○○共犯此部分犯行，證人林弘毅、邱子揚及林文智上揭於警詢時及偵查中所述實難執為不利被告乙○○之認定，被告乙○○此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認被告乙○○此部分犯行與上揭論罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不另為無之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年4月1日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官吳敦
法官沈宜生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國94年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：被告甲○○販賣安非他命給邱子揚之部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│三次│被告甲○○開│第二級毒品安│五百元二│（一）邱子揚使用○││三年││設於宜蘭縣羅│非他命。│次、一千│000000000││二月○○○鎮○○路三││元一次│號行動電話。││份及││段一三八號之│││（二）與證人邱子揚││九十││檳榔攤、宜蘭│││交易者均為被告 邱美 ││三年││縣 羅東鎮 聖母│││蘭。││三月││護校後方自強│││││初。││街三十二號之│││││││奉聖宮。││││││││││││││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表二：被告甲○○販賣安非他命給蔡慧賓之部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│十次│被告甲○○所│第二級毒品安│五百元九│（一）蔡慧賓使用○││二年││開設之前開檳│非他命。│次、一千│000000000││八、││榔攤附近轉角││元一次│號行動電話。││九月││處及該檳榔攤│││（二）與證人蔡慧賓││間至││附近。│││交易者均為被告邱美││九十│││││蘭。││三年│││││││四月│││││││底。││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表三：被告甲○○販賣安非他命給林弘毅之部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│九次│被告甲○○所│第二級毒品安│五百元九│（一）林弘毅使用○││二年││開設之前開檳│非他命。│次│000000000││八、││榔攤、宜蘭縣│││號、0000000││九月││羅東鎮 聖母護 │││五二○號行動電話。││間至││校附近之奉聖│││（二）次均由被告邱││九十││宮、宜蘭縣五│││ 美蘭 與證人林弘毅交││三年││結鄉口福火鍋│││易。││四月││店附近。│││││二十│││││││四日│││││││。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表四：被告甲○○販賣安非他命給馮啟中之部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│十次│被告甲○○所│第二級毒品安│五百元五│（一）馮啟中使用○││一年││開設之前開檳│非他命。│次、一千│000000000││七月││榔攤。││元四次、│、00000000││間起││││二千元一│八七號行動電話。││至九││││次│（二）與證人馮啟中││十三│││││交易者均為被告邱美││年二│││││蘭。││月份│││││││止。││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表五：被告甲○○販賣安非他命給林文智之部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│二十│被告甲○○所│第二級毒品安│五百元十│（一）林文智使用○││三年│次│開設之上開檳│非他命。│次、一千│000000000││二月││榔攤、宜蘭縣││元十次│號行動電話。││間至││羅東鎮聖母護│││（二）與證人林文智││九十││校門口及附近│││交易者均為被告邱美││三年││之菜市場。│││蘭，惟其中有一、二││五月│││││次係由被告乙○○駕││二十│││││駛車輛搭載被告邱美││七日│││││蘭前往交易。││晚間│││││││八、│││││││九時│││││││許。│││││││││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表六：被告甲○○販賣安非他命給朱正霖之部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│十次│被告甲○○所│第二級毒品安│五百元三│（一）朱正霖使用○││二年││開設之前開檳│非他命。│次、一千│000000000││年中││榔攤、宜蘭縣││元七次│號行動電話。││起至││羅東鎮聖母醫│││（二）與朱正霖交易││九十││院旁小公園之│││者均為被告甲○○。││三年││廁所。│││││四月│││││││二十│││││││九日│││││││晚間│││││││。││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表七：被告甲○○販賣安非他命給黃明杰之部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│四次│被告甲○○所│第二級毒品安│五百元三│（一）黃明杰使用○││三年││開設之前開檳│非他命。│次、一千│000000000││農曆││榔攤、宜蘭縣││元│號行動電話、（○三││年後││羅東鎮聖母護│││）0000000號││至九││校後方之奉聖│││市內電話。││十三││宮。│││（二）與證人黃明杰││年四│││││交易者均為被告邱美││月三│││││蘭。││十日│││││││凌晨│││││││。││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表八：被告甲○○、乙○○共同販賣安非他命給林弘毅之部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│一次│在被告甲○○│第二級毒品安│一千元│證人林弘毅向被告邱││二年││所開設之前開│非他命。││美蘭購買安非他命時││四月││檳榔攤門口。│││，適被告甲○○外出││二十│││││進香，被告甲○○隨││四日│││││即於九十二年四月二││晚上│││││十四日晚上七時四十││七時│││││分，以其行動電話門││許│││││號00000000│││││││八九號撥打與之有共│││││││同犯意連絡之被告張│││││││士莪0000000│││││││九三九號行動電話，│││││││通知綽號「老Ｋ」之│││││││證人林弘毅將前往拿│││││││取一千元之安非他命│││││││，證人林弘毅並隨即│││││││在九十三年四月二十│││││││四日晚上七時五十分│││││││許，以其行動電話０│││││││000000000│││││││號再撥打被告甲○○│││││││上開門號確認，經被│││││││告甲○○告知證人林│││││││弘毅可即前往上開檳│││││││榔攤，被告乙○○會│││││││在那裡等候，證人林│││││││弘毅隨即趕往檳榔攤│││││││，果在該檳榔攤前向│││││││被告乙○○取得一千│││││││元之安非他命一包，│││││││並交付一千元予張士│││││││莪。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘