臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第712號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第712號刑事判決

裁判日期：民國95年05月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第712號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第136號中華民國95年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第416號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於89年3月27日為不起訴處分確定後。復因施用毒品案件，經同法院於93年6月21日以93年度訴字第236號判處有期徒刑7月確定。詎被告仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月間某日起至94年11月20日下午1時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○○○道路旁之草叢內及不詳處所，連續施用毒品海洛因多次，嗣於94年11月22日下午1時15分許，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路85之3號查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以
89年度毒聲字第416號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月27日執行完畢出所；復於92年10月初某日至93年3月4日期間施用第一級毒品海洛因，經同法院於93年6月21日以93年度訴字第236號判處有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及93年度訴字第
236號判決書各1份在卷可按（見本院卷第8-10頁）。本件公訴意旨所指被告自94年4月間某日起至94年11月20日下午
1時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○○○道路旁之草叢內及不詳處所，連續施用毒品海洛因多次之犯行，與上開被告89年3月27日觀察勒戒執行完畢出所之日期相距雖以逾5年，然被告於89年3月27日觀察勒戒執行完畢出所後5年內，復於92年10月初某日至93年3月4日期間施用第一級毒品海洛因，經判處有期徒刑7月確定，已如前述，揆諸上開最高法院刑事庭決議之意旨，本件公訴意旨所指被告施用第一級毒品犯行，自非觀察勒戒執行完畢「5年後再犯」，檢察官就本件被告犯行向原審法院提起公訴，並無不合。原判決以公訴意旨所指被告犯行，與上開觀察勒戒執行完畢釋放日相距逾5年，而認本件起訴程序與毒品危害條例第23條第2項之要件不合，諭知公訴不受理，其適用法律即有違誤。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，本院爰不經言詞辯論撤銷原判決，並發回臺灣屏東地方法院。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月30日
書記官翁心欣