裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第668號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3920號中華民國95年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6574號），提起上訴，及併案審理（同署95年度毒偵字第2526號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國89年因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制治後，於91年1月7日執行完畢而釋放。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、施用。竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月14日起至95年1月19日止（不含公權力拘束期間），連續在高雄市○○區○○○路○○號其住處內，以將海洛因摻水置入針筒內，再注射於其身體方式而施用之，平均約4至5天施用1次。嗣分別於94年7月14日16時18分，在臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室經該署人員依法對其採尿送驗，及於95年1月19日19時20分許，在高雄市○○區○○○路○○號為警查獲，並採尿送驗後查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室簽分及高雄市政府警察局小港分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、被告甲○○於原審審理中對於上述犯罪事實全部承認（見一審卷第77頁、第88頁），又被告先後2次經採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此分別有台灣檢驗科技股份有限公司94年7月29日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵6574號卷第3頁）及高雄市立凱旋醫院95年2月9日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可參（見一審卷第67頁），足認被告上開自白與事實相符。又被告於89年因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制治後，於91年1月7日執行完畢而釋放之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法論科，
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品犯行，其持有之低度行為被施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告於94年7月14日下午
4時18分許以後之施用第一級毒品海洛因犯行，雖未經檢察官起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，已如前述，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及，且經檢察官聲請併案審理，本院自得一併加以審酌。又刑法第78條第1項、第2項規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，而所犯之罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後6月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後6月以內，撤銷之。考其立法目的，乃因修正前刑法之規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，須在假釋期滿前受裁判確定，方能據以撤銷假釋。因此由於裁判確定之遲速，即可能發生可撤銷與不可撤銷之不公平結果，有時且難免使假釋出獄者於假釋即將期滿時，恃以更犯罪。為貫徹未能惕勵自新者，不宜許其繼續假釋，及防止藉故上訴，拖延判決確定，以避免假釋遭受撤銷之弊端，乃修正如現行法所定。本案被告前於89年間因施用毒品案件經原審法院以89年度訴字第2963號判處應執行有期徒刑9月確定，復於90年間又因施用毒品案件，經原審法院以90年度訴字第1987號判處有期徒刑9月確定，前開2罪經原審法院以92年度聲字第1747號定應執行刑1年6月確定；又於91年間因竊盜案件經原審法院以91年度易字第1104號判處有期徒刑1年確定，於同年間又因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑1年確定，上開2罪經原審法院以92年度聲字第1358號定應執行有期徒刑1年10月確定。前開各罪經接續執行後，於93年12月30日假釋出監，應於94年12月25日假釋期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽。是被告既於假釋期間更犯罪，並於假釋期滿前即被提起公訴，依刑法第78條第1項、第
2項之規定，其前案之假釋應予撤銷，故不生累犯之問題，附此敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第56條規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身及犯後態度、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。經核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖認原判決就被告於95年1月19日被查獲分未及審理，惟原判決就此部分已經審理，此有該判決書可參，本院自無從再就該部分審理，是本件上為無理由，應予駁回，
四、被告合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月30日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。