裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第724號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第724號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第99號中華民國95年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9286，號併辦案號：同署95年度毒偵字第2524號、第2570號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及其定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第290號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年3月4日觀察勒戒執行完畢，而自臺灣高雄看守所附設勒戒處所釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以94年度毒偵字第986號為不起處分確定。復因施用第二級毒品案件，經原審於94年8月23日，以94年度簡字第4200號判處有期徒刑3月，並於同年11月22日確定，而於95年2月6日入監執行（尚未執行完畢）。詎甲○○仍不知悔改，竟於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，連續自94年11月11日某時起，至同年12月18日13時30分許止，在其位於高雄市○○區○○路1509之1號
6樓住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。94年11月12日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路○○號前，為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應。94年12月8日下午5時許，在高雄市○鎮區○○○路與林森三路口，為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局、前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中供承不諱，且被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年11月21日編號A0000000
0及94年12月26日編號A0000000濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、被告前於94年間，因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第290號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年3月4日觀察勒戒執行完畢，而自臺灣高雄看守所附設勒戒處所釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以94年度毒偵字第986號為不起處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可攷，是被告自94年11月11日起，至同年12月18日止，連續施用第一級毒品海洛因之行為，既然係在94年3月4日觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。而被告自94年11月11日起，至同年12月18日止，先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一施用第一級毒品罪，並加重其刑。又公訴人雖未就被告自94年11月14日起至同年12月18日止施用海洛因之犯行起訴，惟被告此部分與起訴事實（被告94年11月11日某時施用海洛因之行為，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告第2次係於94年12月18日下午5時許，在高雄市○鎮區○○○路與林森三路口，為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而查悉上情。而原判決事實欄僅記載被告第1次被查獲之經過，對於被告第2次被查獲之時地漏未記載，致事實之認定有欠明確，自有未合。㈡又被告第2次被警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年12月26日編號A0000000濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足見被告自白其於94年12月8日13時30分許最後1次施用海洛因之犯行，與事實相符，原判決就被告此部分犯行，漏未引用上開濫用藥物尿液檢驗報告以作為佐證，自屬理由不備。公訴人上訴意旨，雖指摘原判決就被告94年12月
8日13時30分許施用海洛因之犯行漏未審酌（上開犯行已在原判決審理範圍），雖無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決及其定執行刑部分撤銷改判。審酌被告前曾因施用毒品經觀察勒戒後，5年以內再犯本件施用毒品罪，足見其不思悔改，惟念其施用毒品乃自戕身心行為，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、被告持有第二級毒品罪部分，業經原審判刑確定在案，本院不予諭列，併此敍明。
六、移送併辦意旨（95年度毒偵字第2570號）略以：被告另犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，爰移送併案審理云云。惟查本件被告係犯施用第一級毒品罪，並無施用甲基安非他命之行為，自無從併案審理，應退回檢察官另行偵辦，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月1日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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