裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第19號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張瑞彬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第2078、2427號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文張瑞彬犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。
事實及理由
壹、犯罪事實張瑞彬（一）基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年8月4日23時許，在其彰化縣○○鄉○○路○○巷○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於10
5年8月5日上午6時15分許，張瑞彬在警局接受尿液採驗，其尿液經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。（二）另基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於105年9月30日0時許，在其彰化縣○○鄉○○路○○巷○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同放置在玻璃管吸食器內，再以火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日19時30分許，張瑞彬在警局接受尿液採驗，其尿液經檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
貳、理由
一、程序事項
（一）被告張瑞彬所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改行簡式審判程序，合先敘明。
（二）按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59、65號判決及95年度第7次刑事庭會議決定足供參照）。本案被告前因施用毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年10月19日、88年6月17日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9016號、88年度偵字第5413號為不起訴處分確定。
復於88年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，強制戒治部分於89年3月8日停止其處分，起訴部分則經本院以89年度訴字第44
0號判決處有期徒刑7月、9月，應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，揆諸前開最高法院判決及決定意旨，因被告於88年後之5年內，業有施用毒品之行為，則被告於本案再次施用毒品之犯行，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行起訴。
二、實體事項
（一）上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表2紙、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2016/A0000000）在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第2078號卷第13至14頁、同署105年度毒偵字第2427號卷第8至9頁），足見被告之任意性自白與事實相符，被告有施用第一、二級毒品之犯行均堪予認定。
（二）核被告所為，就犯罪事實（一）部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。就犯罪事實（二）部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而持有毒品之低度行為均應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告就犯罪事實（二）所示同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，分別係以1行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（四）就犯罪事實（一）、（二）所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）累犯：
1.刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受2以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之2以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103年度台非字第251號、103年度台上字第3500號判決意旨可資參照）。
2.經查，本案被告曾因①施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2686號判決處有期徒刑9月確定；②施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2897號判決處有期徒刑9月確定；③施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3308號判決處有期徒刑10月確定；④施用毒品案件，經本院以98年度訴字第548號判決處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑤施用毒品案件，經本院以98年度訴字第753號判決處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑥竊盜案件，經本院以98年度簡字第1006號判決處有期徒刑3月確定；⑦竊盜案件，經本院以98年度易字第650號判決處有期徒刑8月、
8月、6月，應執行有期徒刑1年7月確定；⑧搶奪、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1298號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；上開①②③⑦案及④案中之1罪，經本院以98年度聲字第1992號裁定合併定應執行有期徒刑4年確定（下稱甲案）；另④案中之1罪及上開⑤⑥⑧案，經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3433號裁定合併定應執行有期徒刑3年確定（下稱乙案）。上開甲、乙案嗣經接續執行，前揭甲案於102年3月22日執行完畢（構成累犯）後，接續執行乙案，於104年12月9日縮短刑期假釋並交付保護管束，保護管束至105年2月27日期滿，惟被告又於上開假釋付保護管束期間內之105年2月3日另涉犯施用毒品案件，經本院以105年度審易字第40
1號判決判處有期徒刑6月確定，被告涉及假釋中故意更犯罪，假釋遭撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄
3紙（見本院卷第59及61頁）在卷可佐。被告就前揭甲案部分既已於102年3月22日執行完畢，其於該執行完畢後5年內故意犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（六）自首：
1.刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例意旨可資參照）。
2.經查，本案就如犯罪事實（二）所示之犯行，係被告於員警對其進行盤查時，即在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向員警坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，此有彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第1050029125號刑事案件報告書、彰化縣警察局鹿港分局105年9月30日調查筆錄、員警之職務報告附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第2427號卷第1頁、第4頁反面、本院卷第43頁），足認被告確係在有偵查犯罪職權之機關或人員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，自符合自首之要件，被告自首接受裁判，可認已知所悔悟，爰就犯罪事實（二）所示之犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告之刑有加重及減輕之部分，依法先加後減。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監後再犯，未見收斂、警惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且慮及施用毒品後常伴隨其餘反社會性之行為出現，對社會造成危害，自應給予被告相當之刑期以矯正其惡行；另審度施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，屢次更重之刑罰並無法達到預防犯罪之效果；兼衡被告於犯後坦承犯行及其國中畢業，在家中營業之金紙店幫忙做生意，未婚，沒有小孩，父親已經過世，與母親和祖母同居等智識程度、家庭生活及經濟情形等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第273條之1第1項，第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
三、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段。
肆、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第五庭法官徐啓惟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月25日
書記官曾靖雯附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。