裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3169號刑事判決
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3169號上訴人即被告 蔣合益 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第416號，中華民國104年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1006號、104年度偵字第5997、5998號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣合益明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有；亦明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有超過純質淨重20公克以上；亦明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，為抵償賭債，竟基於非法持有第一、二級毒品及具有殺傷力槍、彈之犯意，於民國104年5月2日晚上某時，在新北市○○區○○街○○○號7樓居所，同時收受綽號「長腳」真實姓名年籍不詳之成年男子所交付，具有殺傷力可發射子彈之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣）、口徑9㎜制式子彈1顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（均業經鑑定試射）、海洛因2包（驗前總淨重17.79公克，驗後總淨重17.75公克）、甲基安非他命7包（驗前總淨重112.76公克，總純質淨重110.29公克，驗後總淨重111.64公克）而持有之。嗣於104年5月4日16時許，為警在上址執行搜索查獲，並扣得蔣合益所持有之前揭槍、彈、海洛因、甲基安非他命及未具殺傷力之直徑8.9±0.5㎜非制式子彈1顆；復經採其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而另查悉其另有施用海洛因、甲基安非他命（該施用第一、二級毒品部分，業經蔣合益撤回上訴而確定）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告蔣合益均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，復有改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、口徑9mm制式子彈1顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆、海洛因2包（驗前總淨重17.79公克，驗後總淨重17.75公克）、甲基安非他命7包（驗前總淨重112.76公克，總純質淨重110.29公克，驗後總淨重111.64公克）扣案可佐。又上開槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認為送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈4顆，其中1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；另3顆，係由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力；復經原審將未試射部分再送鑑定，認其中1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局104年5月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年9月2日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑（見偵字第5997號卷第99至102頁，原審卷第38頁）。而扣案之粉塊2包（驗前總淨重17.79公克，驗後總淨重17.75公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均含海洛因成分；淡黃色晶體1包（驗前淨重6.83公克，純質淨重6.48公克，驗後淨重6.2公克）、白色晶體6包（驗前總淨重105.93公克，總純質淨重103.81公克，驗後總淨重105.44公克；與前開淡黃色晶體驗後總淨重合計111.64公克），經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均含甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年6月3日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年5月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字第5997號卷第108、107頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。而被告係因抵債取得而同時持有，其供述內容始終未曾改變，既無其他積極事證，而可確定其交付之對象及持有之時間，有所不同，自應從被告有利，認定係以一行為同時觸犯各罪名，為想像競合犯，而依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。至起訴意旨雖認持有海洛因部分為被告施用海洛因之部分行為，應為施用行為所吸收而不另論罪，然被告於持有海洛因後乃另行起意而施用，該施用與持有，乃不同犯罪，持有低度行為之吸收關係，應限於與施用之高度行為，具有垂直關係者而不另論罪，並未擴張及於原來全部之持有，是公訴意旨容有誤會，附此敘明。
四、原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告不思端正行為，任意收受槍彈及大量毒品以抵償賭債，其持有行為，實已對他人生命安全及身心健康、社會治安具有相當程度之潛在危險，惡性重大，犯罪情節非輕，茲念犯後始終坦承，態度尚可，持有槍、彈、毒品之期間未長，復未以之另犯他案等一切情狀，量處被告有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣（下同）150,000元，並就罰金部分，諭知如易服勞役以1,000元折算1日；暨說明：扣案具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣），屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；海洛因2包（驗後總淨重17.75公克）及甲基安非他命7包（驗後總淨重111.64公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；而毒品包裝於毒品鑑驗後，仍包覆毒品，包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，應依前揭規定併予沒收銷燬之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：其乃初犯，係因抵償債務取得而同時持有，且始終坦承認罪，原審量刑過重，請求從輕量刑云云，惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。此外，原審量刑已就被告持有原因、動機、持有時間長短及犯後態度等情節予以審酌，屬原審依職權行使之裁量權，難謂有何已達濫用權限之程度，亦無明顯違反比例原則之可言，是被告及辯護人仍執前詞請求從輕量刑云云，即非可採。綜上所述，原判決認事用法，俱無違誤，量刑亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，並無失當之情，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國105年3月3日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國105年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項、第4項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。