裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2840號刑事判決
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2840號上訴人即被告 蕭智豪 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度重訴字第54號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第23253號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭智豪明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之管制物品，未經許可不得無故製造、持有，竟於民國103年3、4月間，透過拍賣網站，以新臺幣（下同）7,500元之代價，向姓名、年籍不詳之人購入槍管未貫通之道具槍1把（含彈匣1個）、裝飾子彈6顆後，基於製造具有殺傷力之可發射金屬或子彈之槍枝、子彈之犯意，於103年7月間，在新北市○○區○○街0段000○0號5樓住處頂樓，以電鑽將上開購得之道具槍槍管1枝之阻鐵車通使槍管暢通，製造具有殺傷力而仿半自動手槍之改造手槍1把，同時將上開裝飾子彈6顆均以電鑽鑽洞，並裝上彈頭及玩具店內所購得之塑膠底火，再裝填先前所購得鞭炮內之火藥，而製造具有殺傷力之子彈2顆（餘4顆不具殺傷力）。嗣於103年8月22日下午9時10分許，蕭智豪在新北市○○區○○街○○○號前，因形跡可疑為警盤查，在員警尚無確切根據懷疑其持有及製造槍枝、子彈前，即主動向警方報繳置放於其隨身皮包內之上開改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈2顆及不具殺傷力之子彈4顆（6顆均由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬頭），自首並接受裁判，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理時除坦承持有本案扣案之槍、彈之行為，然矢口否認有何製造槍、彈之行為，辯稱：本案扣案之槍、彈是伊向 褚韶文 以7,500元所購買，並非伊所製造，購買槍、彈時是 吳鴻慶 載伊去的云云，經查：
（一）被告有製造本案槍、彈之犯行，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（見103年度偵字第23253號卷《下稱偵查卷》第4頁反面、第24頁、第39頁反面、第53頁、原審卷第43頁反面、第88頁反面、第101頁反面），復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片4張等資料附卷可參（見偵查卷第7至8頁、第16至17頁），此外，並有具殺傷力之手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、子彈2顆扣案可佐。
而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，結果認定：送驗手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑口徑9.0±
0.5㎜金屬彈頭而成，經試射，其中2顆，均可擊發，認具殺傷力，其餘4顆，均無法擊發，不具殺傷力等節，此有內政部警政署刑事警察局103年9月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件、內政部警政署刑事警察局104年2月2日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（見偵查卷第42頁至第44頁反面、原審卷第52頁），足認被告確實有為製造本案扣案槍、彈之犯行。
（二）被告雖辯稱：本案扣案之槍、彈是伊以7,500元向褚韶文所購買，伊並未改造云云。然查證人吳鴻慶雖於本院審理證稱：伊去找被告的時候，被告說不好停車叫伊開車一起去林口，伊開車到交流道那邊，伊是遠遠看到 阿文 拿槍給被告，所以伊認為是被告跟阿文買槍，伊載被告去林口時，被告有先跟伊說買槍大概幾千元，但是伊沒有問那麼清楚，伊當時沒有看到子彈等語（見本院卷第67頁至69頁），此與被告於警詢、偵查及原審所述不同外，且被告被查獲時除有槍枝外，尚有6顆子彈，然吳鴻慶卻證稱並未看到子彈，是證人 吳宏慶 之證言是否可信，顯然有所疑義；再被告供稱其與褚韶文不熟，僅是在線上聊天認識，也不確定其真實姓名等語（見本院卷第41頁），則衡諸常情，被告與褚韶文並不熟悉，僅為網路認識，被告若果真向褚韶文購買已改造好具有殺傷力之本案扣案之槍、彈，其價格怎可能僅有被告所述之區區7,500元，顯見不符合一般行情價格，再參酌被告於警詢、偵查及原審審理時均主動坦承扣案槍、彈均為其改造，並且於警詢時供稱：伊是網路拍賣所購買之道具槍，裡面附有道具槍1枝、彈匣1個及裝飾彈6顆，道具槍裡面有未開通槍管1枝，伊使用9.5mm的電鑽將槍管開通，另外伊將裝飾彈裝上彈頭及底火並將火藥填充至內等語（見偵字卷第4頁反面），顯見若本案扣案槍、彈非被告所改造，被告為何能如此清楚改造之過程，且被告並不需要承認有改造本案扣案之槍、彈，僅承認持有即可，然被告卻一再承認有改造本案扣案之槍、彈。顯見被告於本院審理時辯稱伊並未改造，槍、彈是向褚韶文購買云云，應為求取減刑而於本院審理時之事後卸責之詞，並不足採。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種；又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年台上字第2857號判決意旨參照）。查被告係將原不具有殺傷力之槍枝、裝飾彈予以加工，改造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，依前揭說明，其改造行為，當屬製造無疑，而本案具殺傷力之改造手槍及子彈，既屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲、彈藥，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之犯未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項未經許可製造子彈罪。
（二）被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈後，持有其所製槍枝、子彈之低度行為，各為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。按一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處（最高法院90年度台上字第126號判決意旨參照）。查被告係於前揭時、地同時製造扣案槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯上開數罪名，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，而從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（三）被告前曾犯恐嚇取財罪，經臺灣高雄地方法院以96年度簡上字第915號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，並於101年4月6日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表等附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨、72年台上字第641號判例意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。該條文乃刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用該條例之規定。經查，關於本案查獲過程，證人即查獲員警 沈育賢 於原審審理中證稱：當時我們是單純的巡邏，沒有要查緝任何特定的犯罪，因為小隊長認識被告就上前與被告打招呼，被告有點畏縮，小隊長就問被告怎麼了，被告就把包包裡的槍枝、子彈拿出來，並承認這些東西都是其所有，並有改造行為等語明確（見原審卷第99頁反面至第100頁），足見被告係於警方尚無確切根據認其涉嫌製造本案槍枝、子彈時，即主動向巡邏之員警交出所製造之槍砲、子彈，因而使警方查扣而報繳本案槍枝、子彈一情明確，嗣被告並依法接受裁判，即有自首而報繳其持有之全部槍彈之情事無訛，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕被告之刑，並依刑法第66條後段之規定，得減輕至三分之二。被告就上開犯行，有以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、並審酌被告應知具殺傷力之槍枝及子彈，未經許可，不得製造及持有，竟無視國家禁令漠視法令禁制，非法製造槍枝及子彈，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在之危險，所為實屬不該。惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，製造後持有槍枝及子彈之時間尚短，並無證據足證被告確有用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，復酌以被告之犯罪動機、目的，其自稱係國中畢業、家境貧寒之智識程度及生活狀況（見偵查卷第4頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣十萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案之具有殺傷力改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案具殺傷力之非制式子彈2顆（直徑9.0±0.5mm），雖經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，業如前述，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收；而其餘扣案非制式子彈4顆，經鑑驗後，均認不具殺傷力，均非屬違禁物，且亦經試射而滅失，爰不併予宣告沒收，附此敘明。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告以否認製造而僅坦承持有為由提起上訴並無理由，業經本院認定如前，是被告之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年3月3日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國105年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。