裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3057號刑事判決
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3057號上訴人 林晉竹 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度審訴字第320號，中華民國104年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第858號），提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○因施用毒品、竊盜犯行，多次經法院判處罪刑確定，執行完畢。又因施用毒品經法院處刑確定，定應執行刑有期徒刑1年確定，民國102年9月15日執行完畢。
二、104年5月12日11時許，甲○○又基於施用第一級、第二級毒品犯意，在 基隆 市○○路某電子遊藝場，向不詳成年男子「 阿海 」以新臺幣4萬元價格購得甲基安非他命1包（驗前純質淨重逾48.9400公克）而非法持有。
三、104年5月12日16、17時許，甲○○於新竹火車站公共廁所，非法同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。同日20時10分許，甲○○乘坐友人 吳刻昇 所駕RAH-1307號牌自小客車，行經新竹縣竹東鎮○道○號北向90公里處遭警攔查，扣得甲○○所剩甲基安非他命1包（鑑驗人員秤量，淨重48.9890公克、純質淨重48.9400公克）。
四、案經內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：
一、被告甲○○對其於上揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行均坦承不諱。並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：104年6月2日、報告編號：UU/2015/00000000）及國道公路警察局第六公路警察大隊104年移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表（檢體編號：037）、扣案之甲基安非他命1包、交通部民用航空局航空醫務中心104年6月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、國道公路警察局第六公路警察大隊104年送驗毒品檢體編號對照表（檢體編號：029），在卷可稽，足見被告所為前開自白確與事實相符而堪採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第2336號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月14日執行完畢釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2505號、90年度毒偵字第74
2號為不起訴處分確定；又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒聲字第637號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第742號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第555號判處有期徒刑7月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份在卷可證，是以被告甲○○既於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察勒戒執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第一、二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○持有之毒品甲基安非他命驗前純質淨重合計約逾48.9400公克，顯已逾同條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準；是核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；被告如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其吸用時持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不分別另論以持有第一、二級毒品罪。
（二）另施用行為而持有毒品之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間始有吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度臺上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨參照）。另刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，其分次或分包施用，僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收。且若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自不符事理之公平，亦非立法之本旨。查被告於取得如犯罪事實二所示之甲基安非他命後，縱令於犯罪事實三有施用甲基安非他命之行為，然該等少量之甲基安非他命，與被告所持有之其他甲基安非他命本屬可分，自難混為一談，是依上開說明，僅該次施用而持有甲基安非他命之低度行為為該次施用之行為所吸收，而其施用前、後所持有之其他甲基安非他命行為，顯不能為此次施用行為所吸收，附此敘明。
（三）被告甲○○於事實欄三所為，係以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命摻在一起施用之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，業已認定如前述，是被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪2罪間，顯係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。
（四）被告甲○○就其所犯上開再其所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，自應分論併罰。
（五）被告甲○○前有如犯罪事實欄一所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前開二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（六）爰審酌被告前有施用毒品之前科記錄，其不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，被告並未因此危害他人，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定應執行之刑。
（七）扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘純質淨重計48.9400公克，保管字號為104年度院安字第127號，扣押物品清單見原審卷第20頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，有交通部民用航空局醫務中心104年6月16日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書（見104年度毒偵字第858號偵查卷第61頁）1份，屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬之諭知。
貳、被告於本院雖仍坦承犯行；惟辯稱：「被告自首，坦承犯行，原審量刑過重。」等語。
叁、駁回上訴維持原判決之本院判斷：
一、刑法第62條前段規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂「發覺」不以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；並包括有確切根據因而對犯人發生合理可疑，非僅單純主觀上懷疑。最高法院72年台上字第641號判例、100年台上字第6897號判決參照。經查，證人吳刻昇及被告甲○○為警攔查，「2人神情緊張，經要求出示證件及同意搜索之後， 吳嫌 自行於身著上衣左邊口袋取出口袋內之違禁物海洛因1包（毛重9.10公克）；另 林嫌 （即被告甲○○）當時見吳嫌已遭警方查獲持有違禁物海洛因1包後，見事跡敗露，自行於自己身著長褲之右前口袋內取出口袋內之違禁物甲基安非他命1包（員警秤量，毛重51.2公克），涉嫌持有毒品不諱。林嫌經執勤員警攔查後，並未主動告知渠持有上記毒品之犯罪事實。」等情，有內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊104年12月22日國道警六刑字第0000000000號函及員警 姬玉石 職務報告可憑（見本院卷第35、36頁）。足認警方已有確切根據，就被告甲○○涉嫌毒品犯罪，發生合理可疑，非僅單純主觀上懷疑，核屬已發覺其犯罪。被告甲○○並非主動供述涉及毒品犯行，而是於搜索過程持續中，見事跡敗露而交出所持毒品，並不符合自首要件。被告上訴辯稱自首，並無理由。
二、姑且不論自首僅屬「得」減輕刑罰事由，並非「必」減輕其刑；何況被告所為並不符合自首要件。被告曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，又多次施用毒品，經法院處刑確定，執行完畢，足認被告戒除毒癮不具成效。再犯多量非法持有第二級毒品及施用毒品犯行，均構成累犯，皆有法定加重刑罰事由，原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條(前段）、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款規定，審酌刑法第57條所列情狀，僅分別判處有期徒刑9月、8月，已經從輕量刑，並就扣案物詳為論述如上所述。原判決認事用法並無不當。
三、被告上訴指稱原審未審究被告自首，量刑過重，並無理由，應予駁回。
肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國105年3月3日
刑事第二十二庭審判長法官施俊堯
法官李麗珠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國105年3月4日