裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1738號刑事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一七三八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第二九八號中華民國九十一年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第七八九號，追加起訴部分案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度公訴蒞庭字第三四０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其餘被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣苗栗地方法院於民國八十六年十一月十七日以八十六年度易字第五二六號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十七年七月二十二日縮刑執行完畢，猶不知悔改，復於八十八年十一月二十四日凌晨一時許，在其新竹市○○路○巷○號四樓租屋處，因丙○○交給其型式、功能及價值均不詳之愛華牌床頭音響一台，乙○○覺得不好意思，即起禮尚往來無償轉讓第二級毒品之犯意，將安非他命一包（約三公克）轉讓予丙○○，嗣於八十八年十一月二十七日十八時許，為警持搜索票在乙○○上開租屋處，搜獲第二級毒品安非他命二小包（驗餘淨重六‧二九公克）及吸食器一組，隨後並在其所有之ＳＺＲ–八七七號輕機車內，起出第二級毒品安非他命十一小包（驗餘淨重四○‧五五公克）、電子秤一個、分裝袋四十八個、行動電話二支。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於原審法院審理乙○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品案件中追加起訴。
理由
一、轉讓第二級毒品有罪部分：㈠上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於在前記時間、地點無償交付丙○○安非他
命一包約三公克之事實坦白承認，此已據被告於本院審理中供稱：「音響是丙○○送我的，那台音響已經沒有什麼價值，我覺得不好意思，我才給他大約三公克的安非他命」等語（本院卷第五十五頁），核與證人丙○○於本院證稱：、「（音響是）愛華的床頭音響，買的時候，是以六、七千元買的，在八十八年買的。我換了組合式音響後，才把床頭音響送給他」、「（安非他命是）我要走的時候，他要給我，我不要，他硬塞給我。我不知道那包安非他命多重」（本院卷第五十五頁、五十六頁）等語相符。
㈡又八十八年十一月二十七日十八時許，警員持搜索票在被告上開租屋處，搜獲第
二級毒品安非他命二小包（驗餘淨重六‧二九公克），隨後並在其所有之ＳＺＲ–八七七號輕機車內，起出第二級毒品安非他命十一小包（驗餘淨重四○‧五五公克），亦有搜索扣押筆錄及刑事警察局鑑驗通知書（原審卷第八十八頁、臺灣新竹地方法院檢察署八十八年毒偵字第一０三九號卷第九頁）在卷可稽，足見被告確持有第二級毒品安非他命，由此與前述被告之自白，及證人丙○○之證言相互印證，足認被告之自白與事實相符，被告犯行堪以認定。
㈢安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告所
為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之行為為轉讓之行為吸收，不另論罪，公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，起訴法條尚有未洽（詳下述），應予變更。被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣苗栗地方法院於民國八十六年十一月十七日以八十六年度易字第五二六號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十七年七月二十二日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣公訴人認被告與證人丙○○於前記時間、地點相互交付安非他命及音響一套之行
為，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，係以下列各點為依據：①被告於八十八年十一月二十七日警訊時、八十九年一月二十日偵訊時，已坦承不諱。②證人丙○○於八十九年五月二十三日偵訊時亦已結證屬實。③被告與丙○○無深厚交情，若非有所利得，被告豈願甘冒重典，以購入之安非他命以原價或低於原價之價值，與丙○○交換。④復有扣案之鉅量安非他命、分裝袋、電子秤等可證，惟訊之被告則堅決否認。惟查：①按販賣毒品罪之成立，以行為人有營利之目的為要件（參照下述最高法院九十一年度台上字第二０四八號判決），而此營利之意圖，亦應依證據認定之，亦屬當然。本件迄無所謂音響一部扣案可資佐證，究竟該部音響是何種型式、功能如何、狀態如何，堪用與否，均無實物可供查考，價值亦無從證明，據證人丙○○於警訊時稱：「有（指八十八年十一月二十四日凌晨一點多有拿音響向別人換安非他命），當時我在八十八年四月在新竹看守所執行觀察勒戒認識 林峰仙 ，他告訴我乙○○有安非他命，剛好我有一套音響，林峰仙打電話給乙○○，問他要不要和我交換，後來我與林峰仙一起去找他換毒品」等語（八十九年度偵字第七八九號卷第一一六頁背面），固然泛稱以「一套音響」與被告換安非他命，但並非所有「種類、型式、功能、價值、新舊狀態、堪用狀態」之音響與被告交換安非他命，均足以使被告得利，再據證人丙○○稱該部交付被告之音響為「床頭音響、舊的，約八、九千元」（原審卷第二六四頁），或稱該部音響為「愛華的床頭音響，買的時候是以六、七千元買的，我換了組合音響後，才把床頭音響送給他」（本院卷第五十五頁），非僅前後所述不一，已難據以認定被告所為係基於營利之目的；被告則稱該部音響「：：：音響ＣＤ不能用，只能聽錄音帶，他的音響沒有喇叭，是用我的喇叭」等語（原審卷第一二四頁），亦無法證明該部音響之價值為何。②再者，關於被告買進安非他命情形，被告或稱「每兩新台幣一萬七千元」（臺灣新竹地方法院檢察署八十八年毒偵字第一０三九號卷第七頁），或稱「：：：共買了三
三．八公克，二萬多元」（臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第七八九號卷第一二０頁背面），或稱「：：：向他（ 小黑 ）買過二次，每次買一兩：：：」（臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年毒偵字第一七號卷第十一頁背面），前後所述亦不一致，亦無法確定被告交付安非他命約三公克，即得有何種利益。③此外，扣案之安非他命分裝之原因多端，分裝袋係查獲當時賦予的扣押物品名稱，袋子本身亦非僅供分裝使用，電子秤功能亦非僅限於販賣安非他命所用，均無法據以證明被告有何意圖得利而販賣安非他命之犯行，綜合前述，實無法僅以被告於八十八年十一月二十七日警訊時、八十九年一月二十日偵訊時之供述，及證人丙○○於八十九年五月二十三日之證言，以被告、丙○○相互交付安非他命及功能、品質、價值不明之音響之事實，推認被告意圖得利而販賣安非他命。④本件尚乏積極證據足認被告確有販賣安非他命行為，惟關於被告轉讓安非他命予丙○○之事實業據檢察官起訴，本院應予審判，並變更起訴法條。
二、意圖販賣而持有第二級毒品部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○於八十八年十一月十四日某時，在新竹市○○路○巷
巷口，以新台幣（下同）二萬餘元之代價，向綽號「小黑」之不詳姓名、年籍成年男子，購買第二級毒品安非他命三十三．八公克後，即意圖販賣而持有上開第二級毒品安非他命。嗣於同年月二十七日下午六時許，為警在新竹市○○路○巷○號四樓乙○○租屋處當場起出安非他命七．六公克及吸食器一組，隨後並在乙○○所有車號000–八七七號輕機車內，起出安非他命四十四．三公克、電子秤一個及行動電話二支，因認被告涉有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十
四條定有明文。公訴人認被告涉有前開罪嫌，係以下列各點為依據：①被告坦承於前揭時、地購得安非他命三十三．八公克。②證人丙○○證述於八十八年十一月二十四日凌晨一時許，以音響向被告乙○○交換安非他命。③有安非他命扣案可佐。惟訊之被告雖不否認於前述時間、地點持有安非他命被警查獲之事實，但辯稱：扣案之安非他命是因為自己要吸用而一次購入，並非要賣給他人，且扣案之電子秤並非違禁物，是用來秤安非他命用的，以保障自己的權利，扣案之分裝袋是要控制自己安非他命用量等語，堅決否認有意圖販賣而持有安非他命之行為。
㈢經查：
①按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販
入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（參照最高法院九十一年度台上字第二０四八號判決），故如以營利為目的而販入安非他命，即成立販賣第二級毒品罪，並不另論意圖販賣而持有第二級毒品罪；如意圖營利而賣出安非他命，亦同成立販賣第二級毒品罪，不另論意圖販賣而持有毒品罪；必行為人以意圖販賣而販入以外之原因而持有第二級毒品，其後另起意圖營利之目的而持有該安非他命，且未著手於賣出實施前即被查獲（如已著手賣出，未完成即被查獲，則成立販賣第二級毒品未遂罪，仍不另論意圖販賣而持有第二級毒品罪，如著手賣出且完成，則成立販賣第二級毒品罪，亦不另論意圖販賣而持有第二級毒品罪），始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，想像中固有「意圖販賣而持有第二級毒品」之行為，惟單獨成立犯罪不易。
②檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加
起訴，刑事訴訟法第二百六十五條第一項定有明文。所謂「與本案相牽連之犯罪，自係指與本案並無一罪關係之犯罪，如與本案有裁判上或實質上一罪之關係，自無庸另行追加起訴，而為起訴效力所及；公訴人既就「被告乙○○於八十八年十一月十四日，在新竹市○○路○巷巷口，向『小黑』購買第二級毒品安非他命三十三．八公克後，即意圖販賣而持有上開第二級毒品安非他命」之事實提起公訴（見八十九年度偵字第七八九號起訴書），復就「乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十八年十一月二十四日凌晨一時許，在其新竹市○○路○巷五樓租屋處，以安非他命三公克向丙○○交換得音響一套」之事實追加起訴（原審卷第一一八頁八十九年度公訴蒞庭字第三四０三號追加起訴書），自係認為起訴之犯罪事實，與追加起訴之事實應予分論併罰。
③被告八十八年十一月二十七日下午六時許，為警持搜索票在乙○○上開租屋處
，起獲第二級毒品安非他命二小包（驗餘淨重六‧二九公克）及吸食器一組，隨後並在其所有之ＳＺＲ–八七七號輕機車內，起出第二級毒品安非他命十一小包（驗餘淨重四○‧五五公克）、電子秤等物之事實，雖為被告所坦承，並有刑事警察局鑑驗通知書及搜索扣押筆錄足憑（原審卷第八十八頁、臺灣新竹地方法院檢察署八十八年毒偵字第一０三九號卷第九頁）；惟關於安非他命之來源，被告於警訊時稱：「我是以每兩新台幣一萬七千元，向綽號『小黑』之男子購得，最後一次於八十八年十一月二十四日凌晨二時由『小黑』打電話給我，並將貨送至我租屋處，共向其購得貳次」等語（臺灣新竹地方法院檢察署八十八年毒偵字第一０三九號卷第九頁）、偵查時或稱：「一個綽號『小黑』，他會主動與我連絡，向他買過二次，每次買一兩，第一次在八十八年十月底在新竹市租處的巷口向他買的，第二次在十一月二十四日晚間（凌晨之誤）二點多也在同一地點買了一兩」（臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年毒偵字第一七號卷第十一頁背面、第十二頁）、或稱：「八十八年十一月二十四日就在民生路的巷口向他（『小黑』）買的，共三三．八公克，二萬多元」等語（臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第七八九號卷第一二０頁），關於購得安非他命之價格，前後所供並不一致，惟購買安非他命之動機可能有多端，除意圖再行轉賣營利外，可能供自已吸用、幫助他人吸用而代為購買，或因於警察為誘捕嫌犯設局假買賣等，無法一概而論，自然無法僅以購買安非他命之事實，即認為被告係以意圖販賣而販入以外之原因而持有第二級毒品，其後另起意圖營利之目的而持有該安非他命；而證人丙○○於偵查中指稱：「有（指八十八年十一月二十四日凌晨一點多有拿音響向別人換安非他命），當時我在八十八年四月在新竹看守所執行觀察勒戒認識林峰仙，他告訴我乙○○有安非他命，剛好我有一套音響，林峰仙打電話給乙○○，問他要不要和我交換，後來我與林峰仙一起去找他換毒品」等語（八十九年度偵字第七八九號卷第一一六頁背面），僅足以證明被告與證人丙○○相互交付安非他命及音響之事實（此部分即為公訴人追加起訴之事實），亦無法證明被告係以意圖販賣而販入以外之原因而持有第二級毒品，其後另起意圖營利之目的而持有安非他命；至於扣案之安非他命等物，亦僅能證明被告持有安非他命之事實，電子秤、行動電話等物，同屬無法據以推認持有安非他命即屬意圖供販賣之用，或本非意圖供販賣，持有安非他命後始起意販賣而續行持有安非他命；綜合上述，被告之自白、證人丙○○之證言，及扣案之物品，均不足以證明被告以意圖販賣而販入以外之原因而持有第二級毒品，其後另起意圖營利之目的而持有該安非他命，且未著手於賣出實施前即被查獲，被告此部分之犯罪不能證明，依法自應為無罪之諭知。又被告意圖販賣而持有安非他命之行為既屬不能證明，則被告向小黑買進安非他命部分，及被告與證人丙○○相互給付安非他命及音響部分，與起訴之意圖販賣而持有安非他命之事實，即無裁判上或實質上一罪之關係，而非起訴效力所及（公訴人追加起訴之部分亦無重覆起訴之問題），併此敘明。
④公訴人於九十年十一月二十二日向原審法院提出論告書，將起訴之事實「更正
補充」為如下：「：：：（被告）復於同月（八十八年十一月）二十四日，以相同方式，再以一萬八千元代價購得一兩之安非他命，除供自已吸用外，剩餘部分意圖販賣而持有上開第二級毒品安非他命伺機再尋覓買主，嗣於：：：」（原審卷第一七六頁），所載之犯罪時間、購買安非他命之價格與起訴書所載均不相同，核屬與起訴事實完全不同之另一犯罪事實，所為係刑事訴訟制度所無之「訴之變更」（以新事實之追訴合法為前提，撤回起訴之事實），自為法所不許，不生效力，亦附此敘明。
三、原審法院對被告論罪科刑雖非無見，惟：㈠被告所犯係轉讓第二級毒品罪，原審認係犯販賣第二級毒品罪，已有未洽。㈡公訴人就「被告乙○○於八十八年十一月十四日，在新竹市○○路○巷巷口，向『小黑』購買第二級毒品安非他命三十
三．八公克後，即意圖販賣而持有上開第二級毒品安非他命」之事實提起公訴（見八十九年度偵字第七八九號起訴書），復就「乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十八年十一月二十四日凌晨一時許，在其新竹市○○路○巷五樓租屋處，以安非他命三公克向丙○○交換得音響一套」之事實追加起訴（原審卷第一一八頁八十九年度公訴蒞庭字第三四０三號追加起訴書），自係認為起訴之犯罪事實，與追加起訴之事實應予分論併罰，如起訴之事實與追加起訴之事實有裁判上或實質上一罪之關係，即屬重覆起訴，就公訴人分別提起之兩訴（案件）中之一訴，自應為諭知公訴不受理之判決，乃原審法院認「其販賣前意圖販賣而持有安非他命之低度行為（按即起訴部分），應為販賣之高度行為（按即追加起訴部分）所吸收，不另論罪，公訴意旨認上開二罪應分論併罰，容有誤會」等語（原審判決第九頁第二行以下），就公訴人所提起為兩訴一事未予置理，逕於一個判決中為「乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月」之諭知（詳原審判決主文），亦屬違誤。㈢公訴人所起訴「被告乙○○於八十八年十一月十四日，在新竹市○○路○巷巷口，向『小黑』購買第二級毒品安非他命三十三．八公克後，即意圖販賣而持有上開第二級毒品安非他命」之犯罪事實不能證明，原審未為無罪之諭知，亦非妥適。被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院撤銷原審判決改判。就被告轉讓安非他命部分，爰審酌被告轉讓安非他命達三公克，較之一般買賣安非他命之數量為多、及其犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，就被告轉讓安非他命部分，量處如主文第二項所示之刑；被告被訴意圖販賣而持有安非他命部分，犯罪既屬不能證明，爰改判如主文第三項所示。扣案之第二級毒品安非他命二小包（驗餘淨重六‧二九公克）、吸食器一組，安非他命十一小包（驗餘淨重四○‧五五公克）、電子秤、分裝袋及行動電話等物，並無證據證明與本件被告轉讓安非他命之行為有何關連，型式、功能不明之音響一部，被告稱「入監後已不見了」（原審卷第一二四頁），且無具體資料可證明為何部特定之音響，為免執行困難，均不宣告沒收，亦附此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蔡名曜法官王銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國九十一年十二月二十六日
Ｋ