裁判字號：最高法院92年台上字第1481號刑事判決
裁判日期：民國92年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一四八一號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第一七三八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第七八九號；追加起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度公訴蒞庭字第三四О三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十八年十一月二十四日凌晨一時許，在新竹縣新竹市○○路○巷○號四樓其租屋處，因 蘇嘉雄 交給其型式、功能及價值均不詳之愛華牌床頭音響一台，被告覺得不好意思，即起禮尚往來無償轉讓第二級毒品之犯意，將安非他命一包（約三公克）轉讓予蘇嘉雄，嗣於八十八年十一月二十七日十八時許，為警持搜索票在被告上開租屋處，搜獲第二級毒品安非他命二小包（驗餘淨重六‧二九公克）及吸食器一組，隨後並在其所有之ＳＺＲ｜八七七號輕機車內，起出第二級毒品安非他命十一小包（驗餘淨重四○‧五五公克）、電子秤一個、分裝袋四十八個、行動電話二支等情。另以公訴意旨略以：被告於八十八年十一月十四日某時，在新竹市○○路○巷巷口，以新台幣（下同）二萬餘元之代價，向綽號「 小黑 」之不詳姓名、年籍成年男子，購買第二級毒品安非他命三十三‧八公克後，即意圖販賣而持有上開第二級毒品安非他命。嗣於同年月二十七日下午六時許，為警在新竹縣新竹市○○路○巷○號四樓其租屋處當場起出安非他命七‧六公克及吸食器一組，隨後並在其所有車號000｜八七七號輕機車內，起出安非他命四十四‧三公克、電子秤一個及行動電話二支，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云，經審理結果，認被告此部分之犯罪不能證明。因而撤銷第一審判決，改判論處被告轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，併諭知其被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪，固非無見。
惟查：㈠、一人犯數罪者，屬刑事訴訟法第七條所稱之相牽連案件之一種。又於第一審辯論終結前，固得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴。但已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，此觀同法第二百六十五條第一項、第三百零三條第二款之規定甚明。檢察官於八十九年七月十日以被告於八十八年十一月十四日某時，在新竹市○○路○巷巷口，以二萬餘元之代價，向綽號「小黑」之不詳姓名、年籍成年男子，購買第二級毒品安非他命三十三‧八公克後，即意圖販賣而持有上開第二級毒品安非他命。嗣於同年月二十七日下午六時許，為警在新竹市○○路○巷○號四樓被告租屋處當場起出安非他命七．六公克及吸食器一組，隨後並在被告所有車號000｜八七七號輕機車內，起出安非他命四十四‧三公克、電子秤一個及行動電話二支，因認被告前開行為涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，向第一審法院提起公訴（八十九年度偵字第七八九號，於八十九年八月十九日繫屬第一審法院）。嗣於第一審辯論終結前之九十年七月十二日又以被告意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於八十八年十一月二十四日凌晨一時許，在新竹縣新竹市○○路○巷○號四樓其租屋處，以安非他命三公克向蘇嘉雄交換得音響一套，嗣於八十八年十一月二十七日十七時四十分許，為警持搜索票在被告上開租屋處，搜獲第二級毒品安非他命七‧六公克、吸食器一組，隨後並在其所有之ＳＺＲ｜八七七號輕機車內，起出安非他命四十四‧三公克、分裝袋四十八個、電子秤一個及行動電話二支，因認被告該行為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云，向第一審法院追加起訴，而於九十年七月十七日繫屬於第一審法院（八十九年度公訴蒞庭字第三四О三號）。有檢察官起訴書及追加起訴書在卷可稽（第一審卷第四至六頁、第一一七至一一九頁）。前開起訴及追加起訴所指被告持有而於八十八年十一月二十七日為警在其前開租屋處被查獲之第二級毒品安非他命、電子秤、行動電話等物品，是否為同一物品？起訴書及追加起訴書所起訴之被告持有第二級毒品之行為，是否為同一之持有毒品行為？若然，對於被告前開持有被查扣之安非他命部分，能否謂無重複起訴之情形？又被告持有被查扣之安非他命與其前後被訴之意圖販賣而持有安非他命及被訴因販賣而持有安非他命之行為關係如何？攸關檢察官追加起訴之事實與其之前起訴之事實是否同一及有無重複起訴情形之認定，原審未詳加究明釐清，遽認檢察官之追加起訴無重複起訴之情形，併為實體之裁判，尚嫌速斷。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指以意圖販賣而販入以外之原因持有毒品後始起意意圖販賣者，迥然不同，故如以營利為目的而販入安非他命，即成立販賣第二級毒品罪，如意圖營利而將以其他原因持有之安非他命賣出，亦成立販賣第二級毒品罪，均不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪；必行為人以意圖販賣而販入以外之原因而持有第二級毒品安非他命，其後始起意圖營利之目的而持有該安非他命，且未著手於實施賣出行為前即被查獲，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪。檢察官起訴意旨指被告於八十八年十一月十四日以二萬餘元之代價，向綽號「小黑」之不詳姓名、年籍成年男子，購買第二級毒品安非他命三十三‧八公克後，即意圖販賣而持有該毒品。惟被告究竟有無於前開時地向綽號「小黑」之人購入上述毒品？若然，係以何目的購入？與被查扣之安非他命是否為同批毒品？原判決所認定被告無償轉讓予蘇嘉雄之安非他命，是否為被告向綽號「小黑」者所購入而持有之安非他命之一部分？凡此，與被告究竟成立何項罪名及檢察官之追加起訴有無重複起訴情形之認定至有關係，原審未詳加究明釐清，遽予判決，其審理亦有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二日