裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院91年上字第298號民事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第二九八號
上訴人 何金隆 即祭祀公業 何子旋 管理人被上訴人乙○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣臺中地方法院九十一年訴字第五三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人祭祀公業前任管理人 何阿水 向被上訴人借用系爭款項之事，上訴人祭祀公業之當時四位監事都不知有此事，而且被上訴人又未舉出任何借貸之憑證或借據，以證明上訴人祭祀公業有向被上訴人借貸系爭款項，被上訴人之主張顯非真實。
（二）證人 何清 照為本祭祀公業監事也是共同管理公業土地款之其中一位，對於公業業務、財務非常了解，公業對外支出支票都需要 何清照 蓋章才能支出，竟然不知道祭祀公業要支出繳納八十八年度重訴字第八一二號之裁判費一百七十六萬五千七百三十七元之事情。
（三）證人 柳正村 律師在八十年為祭祀公業管理人何阿水所聘請的律師，對於本祭祀公業事務、訴訟非常了解。在九十一年三月二十八日審理本案之筆錄：證人柳正村律師所述在八十八年重訴字第八一二號。但當時祭祀公業的錢被扣在法院，祭祀公業沒有多餘的錢來繳納這筆裁判費，所以公業管理人何阿水就以公業的名義向原告乙○○借錢來繳裁判費包含郵費三千九百元。原告就交現金給我，裁判費新台幣一百七十六萬一千八百三十元整的部分，把它存入我自己於彰化銀行的戶頭，以彰化銀行所以開立之支票（台支）來繳納這筆裁判費。
（四）八十四年度重訴字第一一四號 何文永 等三十三人民事判決後，何文永等三十三人向臺中地方法院地檢署提出告訴，在八十四年度偵字第一二一三五號，經檢察官偵辦後，何阿水等犯罪事實提起公訴，在八十五年度易字第八七五號刑事判決主文：何阿水等背信罪判有期徒刑三月緩刑貳年。此事件後前管理人何阿水明知故犯，知法犯法，為各己利益，在八十八年八月四日向何文永等三十三人提起民事訴訟請求返還房份金不當得利事件，代墊裁判費一百七十六萬一千八百三十七元，此件訴訟是他個人為各己利益而起之訴訟，並不是為公業利益，所以與本祭祀公業無關。
（五）前管理人何阿水與前監事何清照等，都未遵守祭祀公業何子旋監事會會議記錄所訂定的規約，趁共同管理公業財產，互相勾結，侵占公款。在八十四年度上訴人自訴告何阿水侵占，在八十六年度重上更一字第四八號審理時，請求查核有關祭祀公業何子旋收支明細帳之查核結果。高等法院臺中分院八十六年八月十九日中分信刑重決第一二二六六號函辦理。委託立本臺灣聯合會計師事務所，查核有關祭祀公業何子旋收支明細帳之結果。無任何支付憑證可供查核，無法取得相關收支憑證以供核對。無法查明其金額之正確性。此件訴訟何阿水被判有期徒刑八月。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：七十九年八月十九日祭祀公業何子旋派下員大會會議記錄、八十年十月一日祭祀公業何子旋監事會會議記錄、九十一年度訴字第五三七號清償借款事件九十一年三月四日筆錄、九十一年三月二十八日筆錄、九十一年四月十日筆錄、九十一年七月一日答辯狀、八十四年度偵字第一二一三五號起訴書、八十五年度易字第八七五號刑事判決書、臺中市第七商業銀行文心分社祭祀公業何子旋甲存一五０二之八支票資料及支票存款帳卡、九十年七月十日五五一九號郵局存證信函、九十年七月十六日祭祀公業何子旋函、八十七年二月六日立本會計師查核祭祀公業何子旋收支明細帳目、臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第六二八號民事判決及八十八年度重上字第八一二號民事判決確定證明書、臺灣高等法院臺中分院八十六年度訴重上更一字第四八號刑事判決書及九十一年上易字第二三七號民事判決書、最高法院九十年度台上字第一六二號刑事判決書、九十一年六月二十五日祭祀公業何子旋監事會議記錄（以上均為影本）各一件為證。聲請訊問證人何清照、 何德淵 、甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人向被上訴人借用新台幣一百七十六萬五千七百三十七元，確實用以支付臺中地方法院八十八年度重訴字第八一二號不當得利一案訴訟之裁判費及郵費。被上訴人將上訴人所借用之裁判費及郵費，以現金交付訴訟代理人柳正村律師，已經證人柳正村於原審結證屬實，至於訴訟代理人柳正村以多少金額存入帳戶領取台支，再向法院繳納裁判費及郵費，乃訴訟代理人柳正村私人資金調度問題，核與兩造間借貸無涉。
（二）上訴人祭祀公業因訴外人何文永等人錯誤假執行，致上訴人祭祀公業之存款被法院扣押，無剩餘基金可繳納訴訟費用，其他監事亦置之不理，始由前任管理人何阿水向被上訴人借款，監事何清照知道此事，因為管理人何阿水與被上訴人間係父子關係，以及法院裁判費收據及郵票收據原本，都在被上訴人持有中，所以未索取借據，但被上訴人確實有交付借款之事實，有無書立借據，並非借貸契約成立要件。
（三）上訴人稱當時本公業甲存帳戶有現金一百二十三萬二千三百三十三元云云，經查本公業之存款一億八千多萬元迄至目前為止，由何文永等人聲請執行法院扣押中，至於公業存款已不足繳納裁判費，該筆存款為派下員未領之分配款，不得動用，如需動用，要有五位監事以上共同蓋章領取。
（四）被上訴人出借之錢，其中六十萬元是向何清照借來的，亦經證人何清照於原審結證屬實。按消費借貸因金錢之交付而成立，被上訴人僅就金錢之交付舉證以足，上訴人就被上訴人籌款之細節提出攻擊，要與借貸契約之成立無涉。
（五）上訴人要求被上訴人辦理祭祀公業之業務移交，因被上訴人並非管理人，亦無業務可移交，經上訴人向臺中地檢署提出告訴侵占，已經不起訴處分確定。
（六）上訴人稱前管理人何阿水侵占云云，係無中生有，其所指公業支票84.7.27.面額二百四十九萬零二百九十元存入被上訴人之妻 劉美玲 帳戶云云，經查該票款係本公業已經付給 洪木清 代書之代辦費用，因本公業派下員 何泉 、 何天賜 二人要向洪木清請求仲介費，二人發生爭執，暫時保管在劉美玲帳戶，再協調應付給何人，核與本公業無關。
（七）上訴人所指前管理人何阿水侵占被判八個月云云，經查該案已經最高法院撤銷發回，以後因何阿水死亡判決不受理，上訴人所指侵占云云，並非事實。
（八）上訴人稱本公業對外支出必須憑發票收據云云，但本筆裁判費未向公業支領，所以無支出收據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：處分書影本一件為證。
丙、本院依職權向臺灣臺中地方法院調閱原審法院八十八年重訴字第八一二號何阿水即祭祀公業何子旋管理人、何文永等人間返還不當得利事件歷審卷宗。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊之先父何阿水生前為上訴人祭祀公業之前任管理人，民國（以下同）八十八年四月間，上訴人祭祀公業欲對其派下員何文永等三十八人請求返還房份金，委任律師柳正村，本於不當得利之法律關係，對上訴人祭祀公業之派下員何文永等三十八人起訴，請求返還房份金之不當得利，惟上訴人祭祀公業當時並無公共基金可供繳納上述訴訟事件之訴訟費用，上訴人祭祀公業當時之管理人何阿水遂以上訴人名義，向被上訴人借款新台幣（以下同）一百七十六萬五千七百三十七元，用以繳納前述訴訟事件之裁判費及郵費。被上訴人允諾後，乃另向訴外人何清照借款六十萬元，連同自己之現款，湊足一百七十六萬五千七百三十七元，交與柳正村律師，借款當時並未約定清償期，柳正村律師收受上述款項後，將其中一百七十六萬一千八百三十七元匯入柳正村律師在彰化商業銀行 南屯 分行開設之甲存００００三七帳戶內，再由彰化商業銀行南屯分行開立號碼0000000號、日期八十八年八月四日、金額一百七十六萬一千八百三十七元、付款人台灣銀行台中分行、指名受款人「台灣台中地方法院」之支票一張，由柳正村律師交與原審法院，以繳納上述訴訟事件之裁判費，其餘三千九百元用以購買郵票，作為上開訴訟事件之送達郵資，前開訴訟事件業經原審法院於八十九年八月十八日，以八十八年度重訴字第八一二號判決上訴人祭祀公業敗訴確定，然上訴人祭祀公業就其所欠被上訴人之前開借款迄未返還被上訴人，被上訴人聲請原法院於九十年十一月二十一日對上訴人核發九十年促字第七一三七０號支付命令，上訴人於同年十二月三日收受支付命令後仍不給付，於同年月四日，對該支付命令提出異議，拒不清償借款等情，爰本於消費借貸之法律關係，訴請上訴人給付一百七十六萬五千七百三十七元及自九十年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息，並宣告附條件假執行之判決（原審判命上訴人給付被上訴人一百七十六萬五千七百三十七元及自九十年十二月四日起至清償日止之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘利息之請求，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人指稱上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水有向被上訴人借用系爭款項之事，惟上訴人祭祀公業之當時四位監事都不知有此事，且被上訴人又未舉出任何有關借貸之憑證或借據，以證明上訴人祭祀公業有向被上訴人借貸系爭款項，被上訴人之主張顯非真實。上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水並未明確移交本件借款事宜，被上訴人是否有將系爭款項借與上訴人祭祀公業，現已無從查證，原審法院八十八年度重訴字第八一二號不當得利事件，純係上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水違背祭祀公業規約，並未經上訴人祭祀公業全體派下員決議通過，擅自按照房份分配房份金所衍生之訴訟，此訴訟既係因何阿水為自己之利益所提起，其訴訟費用即應由何阿水本人自行負擔，概與上訴人祭祀公業無涉等語，資為抗辯。
三、
（一）被上訴人主張：伊之先父何阿水生前為上訴人祭祀公業之前任管理人，八十八年四月間，上訴人祭祀公業欲對其派下員何文永等三十八人請求返還房份金，委任律師柳正村，本於不當得利之法律關係，對上訴人祭祀公業之派下員何文永等三十八人起訴，請求返還房份金之不當得利，惟上訴人祭祀公業當時並無公共基金可供繳納上述訴訟事件之訴訟費用，上訴人祭祀公業當時之管理人何阿水遂以上訴人名義，向被上訴人借款一百七十六萬五千七百三十七元，用以繳納前述訴訟事件之裁判費及郵費，被上訴人將借款一百七十六萬五千七百三十七元，交與柳正村律師，借款當時並未約定清償期，柳正村律師收受上述款項後，將其中一百七十六萬一千八百三十七元匯入柳正村律師在彰化商業銀行南屯分行開設之甲存００００三七帳戶內，再由彰化商業銀行南屯分行開立號碼0000000號、日期八十八年八月四日、金額一百七十六萬一千八百三十七元、付款人台灣銀行台中分行、指名受款人「台灣台中地方法院」之支票一張，由柳正村律師交與原審法院，以繳納上述訴訟事件之裁判費，其餘三千九百元用以購買郵票，作為上開訴訟事件之送達郵資，前開訴訟事件業經原審法院於八十九年八月十八日，以八十八年度重訴字第八一二號判決上訴人祭祀公業敗訴確定等情，業據被上訴人提出「台灣台中地方法院自行收納款項統一收據」、購買票品證明單、彰化商業銀行南屯分行簽發之支票（均為影本）各一張、原法院八十八年重訴字第八一二號返還不當得利事件民事判決影本一件為證（原審卷第十至三十一頁），並經證人柳正村律師於原審院準備程序中證稱：「當時是因為（上訴人祭祀公業）有一筆一億八仟多萬的房份金被法院．．執行假扣押（假執行的執行名義是八十四年重訴字第一一四號），後來這個判決被二審廢棄，我們（指上訴人祭祀公業，以下同）向執行處請求返還這些錢，但因執行程序已終結，執行處無法退錢給我們，所以我們只好另行起訴，請求返還這筆金額，就是八十八年重訴字第八一二號（按即被上訴人所稱其借系爭款項與上訴人繳納裁判費之案件）。但當時祭祀公業的錢都被扣在法院，祭祀公業沒有多餘的金錢來繳納這筆裁判費，所以公業管理人何阿水就以公業的名義，向原告（即被上訴人，以下同）乙○○借錢來繳裁判費（包含郵資三千九百元）。原告就交現金給我，裁判費新台幣一百七十六萬一千八百三十七元整的部分，我把它存入我自己於彰化銀行的戶頭後，以彰化銀行所開立之支票（台支）來繳納這筆裁判費。郵費三千九百元，我則是直接用現金在法院郵局購買郵票．．．因為到目前為止，祭祀公業的錢都還被法院扣住，祭祀公業沒有錢償還原告這一筆借款」等語（原審卷第一０二、一０三頁）；另經證人何清照於原審證稱：「（法官問：原告（指被上訴人，以下同）說他在八十八年時曾向你借錢，有無此事？）何清照答：原告在八十八年七月底打電話向我借錢，我在八十八年八月三日，從我兒子 何明杰 在中興商銀的戶頭領出六十萬元拿到文心路上的柳律師的事務所借給原告。交錢的時候我知道這一筆錢是祭祀公業要訴訟繳裁判費用的，當時沒有很確切的講何時清償，原告說等他有錢就會還給我，一直到現在，原告都還沒有還我錢‧‧‧」等語（見原審卷第一
二二、一二三頁），上述證人柳正村律師、何清照之證詞，核與被上訴人所主張之情節相符，自堪採憑，上訴人空言指稱證人柳正村律師、何清照之證詞不實云云，顯非有據；上訴人另指稱：當時上訴人祭祀公業在台中市第七商業銀行文心分社所開設之1502-8甲存帳戶有現金一百二十三萬二千三百三十三元存款，並非無現金可供支付訴訟費，可見證人柳正村律師所證當時上訴人祭祀公業無現金可供繳納裁判費一節，並非真實云云，固據提出該帳戶存款資料為證（本院卷第四十七至五十頁），惟為被上訴人所否認，並陳稱：上訴人祭祀公業上述帳戶內之一百二十三萬二千三百三十三元存款為派下員未領之分配款，不得動用等語，上訴人就此未再為爭執，自難據以認定證人柳正村律師之證詞並非真實。況上訴人祭祀公業之上述帳戶內是否確無其他可動用之現款以支付右揭訴訟事件之裁判費，亦與上訴人祭祀公業有無向被上訴人借用系爭款項無絕對關係，上訴人祭祀公業縱有存款而另有預定用途，則上訴人祭祀公業為支付上述訴訟事件之裁判費而另行借貸支應，亦非無可能，殊難單憑上訴人祭祀公業上述帳戶內有無存款而作為有無借貸系爭款項之唯一憑據，是上訴人上述抗辯，亦無足取。再參諸證人柳正村律師所提彰化銀行活期儲蓄存款存摺影本乙紙在卷可稽（原審卷第一一四頁），觀諸該存摺影本，確實載明於八十八年八月四日有支出一百七十六萬一千八百三十七元，該筆款項數額，與前述上訴人祭祀公業對其派下員何文永等三十八人請求返還房份金事件所繳納之裁判費數額相同，由上開事證相互印證，足見被上訴人之主張自堪信為真實。再參以：柳正村律師確曾於八十八年八月四日，受上訴人祭祀公業當時之管理人何阿水之委任，對上訴人祭祀公業之派下員何文永等人提起返還不當得利事件訴訟，該事件所繳之裁判費確為一百七十六萬一千八百三十七元，且係以票據繳付，此由該案件繳費收據上註明：「票據整理日存入他行票據，俟第三營業日九時抵用」等字即明，又該事件起訴時確曾預納送達郵費三千九百元之事實，均經本院依職權調閱原法院八十八年重訴字八一二號返還不當得利事件卷宗查明屬實（見調閱之該案卷第四至十九頁），由此更足以佐證被上訴人所主張伊借系爭款項與上訴人，係交由柳正村律師用以繳付上述返還不當得利事件之裁判費及送達郵費等情為真實。上訴人另辯稱：被上訴人所提之上述不當得利事件繳納裁判費之「台灣台中地方法院自行收納款項統一收據」、購買票品證明單均係被上訴人至上訴人祭祀公業竊取而得云云。惟為被上訴人所否認（見本院九十一年十二月十日筆錄），上訴人迄未為任何舉證，殊無足取。況上述「台灣台中地方法院自行收納款項統一收據」係附於首揭不當得利事件卷內（見本院依職權調閱之原審八十八年重訢字第八一二號卷第十八頁），購買之三千九百元郵票亦係附於上述不當得利案卷郵袋內（見同卷首頁郵袋），上訴人竟妄指為被上訴人至上訴人祭祀公業竊取而得云云，殊屬無稽。
（二）上訴人雖辯稱：上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水並未明確將本件借款事宜移交與上訴人祭祀公業之現任管理人何金隆，被上訴人是否有將系爭款項借與上訴人祭祀公業，現已無從查證，上訴人自無返還系爭借款與被上訴人之義務等語。惟查系爭款項係上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水以上訴人祭祀公業名義，向被上訴人所借用，且借用該款之用途，係用以支付上訴人祭祀公業對上訴人祭祀公業之派下員何文永等人提起返還不當得利事件訴訟之裁判費及送達郵費等情，業如上述，上訴人祭祀公業既為系爭借款之借用人，自應對貸與人即被上訴人負返還借款責任，至於上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水是否有明確將本件借款事宜移交與上訴人祭祀公業之現任管理人何金隆，純屬上訴人祭祀公業管理人移交是否確實問題，要難據以否定上訴人祭祀公業向被上訴人借貸系爭款項之事實，上訴人祭祀公業自應對被上訴人負返還系爭借款責任，是上訴人上述抗辯，顯非可採。
（三）上訴人又辯稱：上訴人祭祀公業雖曾對其派下員何文永等人提起返還不當得利之訴訟，請求派下員何文永等人返還房份金，但該不當得利事件（原審八十八年度重訴字第八一二號），純係上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水違背祭祀公業規約，未經上訴人祭祀公業全體派下員決議通過，即擅自按照房份分配房份金所衍生之訴訟，此訴訟既係因何阿水為自己之利益所提起，其訴訟費用即應由何阿水本人自行負擔，概與上訴人祭祀公業無涉等語。上訴人所舉證人證人甲○○於本院證稱：「我是祭祀公業何子旋派下，我有當祭祀公業的監事，是從民國七十九年開始當監事，我不知道我的任期到什麼時候，也沒有任期的這個規定，祭祀公業的會議紀錄也沒有寫當幾年，到目前為止我還是監事．．．．八十八年時，祭祀公業並沒有召開監事會議討論有關祭祀公業管理人何阿水向乙○○借錢來繳交訴訟裁判費的事情，當時我也沒有收到開會的通知單，當時我不知情，我是最近這一個禮拜我被傳來要當證人我問了之後才知道有這件事情」等語（見本院卷第一一七頁）。惟為被上訴人所否認，查祭祀公業管理人是否違背祭祀公業規約，未經上訴人祭祀公業全體派下員決議通過，即擅自按照房份分配房份金？祭祀公業管理人有無侵占祭祀公業財產？祭祀公業對於其管理人處理祭祀公業事務違反祭祀公業規約之行為有無起起訴必要？應否追究責任？要屬祭祀公業內部之問題，上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水於借款當時既係上訴人祭祀公業合法推選之管理人，此亦為上訴人所不否認，則何阿水以祭祀公業之名義對外向被上訴人借款，上訴人即應就該借款對被上訴人負清償責任，殊難以上訴人祭祀公業內部之事項，對外否認上訴人祭祀公業有向被上訴人借用系爭款項之事實而主張免除返還系爭款項之義務，是上訴人前揭辯詞，自無足採。
（四）上訴人另辯稱：被上訴人並未舉出任何有關借貸之憑證或借據，以證明上訴人祭祀公業有向被上訴人借貸系爭款項，被上訴人之主張顯非真實等語。惟按民法第四百七十四條規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」。依此規定，消費借貸為要物契約，主張消費借貸者，僅需證明雙方借貸之合意以及交付並移轉金錢或代替物所有權之事實，消費借貸契約即已成立，並不以訂立書面契約為必要（最高法院二十七年上字第三二四０號判例參照）。本件上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水與被上訴人之間有成立消費借貸契約之合意，且被上訴人已將借貸物即系爭款項交付與借用人指定之人柳正村律師等情，已如前述，依上開法條規定，其消費借貸契約即已合法成立，縱令交付系爭款項時未書立借據或其他憑據，亦不影響系爭消費借貸契約已成立之事實，是上訴人所辯，亦無足採。
（五）上訴人另提出：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一二一三五號起訴書、八十五年度易字第八七五號刑事判決、臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第六二八號民事判決及八十八年度重上字第八一二號民事判決確定證明書、臺灣高等法院臺中分院八十六年度訴重上更一字第四八號刑事判決及九十一年上易字第二三七號民事判決、最高法院九十年度台上字第一六二號刑事判決（以上均為影本）（見原審卷第一五六至一六０頁、本院卷第六十四至七十一頁、九十二至一０六頁），主張：上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水與前監事何清照等人，未遵守祭祀公業何子旋監事會會議記錄所訂定的規約，利用共同管理公業財產之機會，互相勾結，侵占公款等語。查本件爭執要旨在於：上訴人祭祀公業是否有向被上訴人借用系爭款項，已如前述，上訴人祭祀公業之前任管理人何阿水是否未遵守上訴人祭祀公業規約，利用管理公業財產之機會，侵占上訴人祭祀公業公款，純屬另一問題，與本件無涉，均難資為有利上訴人之認定。
（六）上訴人所提台灣高等法院台中分院檢察署九十一年度議字第三一九號處分書（原審卷第一一八、一一九頁），係記載何金隆對被上訴人所提侵占告訴案件，經台中地方法院檢察署為不起訴處分後，何金隆聲請再議，台灣高等法院台中分院檢察署亦認為被上訴人並未侵占上訴人祭祀公業之款項、簿冊等資料，與本件上訴人祭祀公業是否有向被上訴人借貸系爭款項係屬截然不同之事，亦難資為有利上訴人之認定。
四、按民法第四百七十八條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者．．．．貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還」。該條所謂「貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還」，非謂貸與人之催告必須定有期限，祗須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院七十年台上字第二０一一號判例及七十三年台抗字第四一三號判例參照）。本件被上訴人將系爭款項借與上訴人時，並未約定清償期限之事實，為兩造所不爭，被上訴人已於九十年十一月十三日具狀向原法院聲請對上訴人核發支付命令，經原法院於九十年十一月二十一日，對上訴人核發九十年促字第七一三七０號支付命令，上訴人於同年十二月三日收受支付命令等情，有支付命令聲請狀、支付命令、支付命令送達證書附卷可據（原審卷第七至九頁、第二十三、二十四頁），顯見被上訴人有催告上訴人返還系爭借貸款項之事實，且自上訴人於九十年十二月三日受催告之日起算迄今，已逾民法第四百七十八條所定之「一個月以上之相當期限」，是被上訴人請求系爭借款一百七十六萬五千七百三十七元，洵屬正當。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，為民法第二百二十九條第二項所明定。本件系爭借貸並無清償期之約定，已如前述，被上訴人主張伊已以支付命令之送達為催告之意思表示，依上述規定，上訴人應於催告後一個月始負給付遲延責任。是被上訴人另請求上訴人給付自九十年十二月三日支付命令送達後，經過一個月催告期限之翌日即九十一年一月三日起至清償日止，按法定利率計付之遲延利息，亦無不合（逾此部分利息之請求，經原審駁回，未據被上訴人聲明不服），從而被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付一百七十六萬五千七百三十七元，及自支付命令送達後一個月之相當期限即九十一年一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，並無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十四日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官粘銘環中華民國九十年十二月二十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ