裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第490號民事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第四九○號
上訴人丙○○被上訴人乙○○複代理人甲○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第六五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附表所示坐落彰化縣○○鄉○○段第七九○之三五五地號土地全部為伊所有，於民國（下同）八十九年七月間，伊突接台灣彰化地方法院八十九年度拍字第六七四號裁定，始發覺經人以彰化縣 鹿港 地政事務所八十一年八月三十一日 鹿登 字第七八五五號收件，同年九月一日登記權利價值新台幣（下同）一百二十萬元之抵押權予上訴人，惟伊未向上訴人借款，該抵押權設定非伊所為，文件均非伊所簽，且未經伊授權同意，顯係於伊將相關權狀、身分證、印章等委託伊姐粘黃 阿偷 保管期間，經其子 粘為 國所盜用，以偽造文書犯罪之方式設定予上訴人借錢花用，均與伊無關，伊亦無庸負表見代理之責任等情，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條、第一百十三條、第一百八十四條等規定，提起本件訴訟，求為：㈠確認上訴人對於伊所有如附表所示不動產，以彰化縣鹿港地政事務所於八十一年八月三十一日鹿登字第七八五五號收件，同年九月一日登記權利價值一百二十萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在；㈡上訴人應將前開抵押權設定登記塗銷之判決。
二、上訴人則以：八十一年八月底， 粘火營 、 粘為國 父子持被上訴人所交付與渠等之坐○○○鄉○○段（下同）第七九○－三五五號、第七九○－八號兩筆土地之所有權狀、被上訴人之身分證影本及印鑑章，以被上訴人之名義，委託 施弘 謀代書辦理上開兩筆土地之抵押權設定手續，而向伊借用一百萬元，而辦理上開抵押借款手續之文件需被上訴人簽名、蓋章者， 施弘謀 代書則將之交由伊轉交粘火營、粘為國父子拿給被上訴人簽名、蓋章。八十二年四月間，被上訴人又委由粘火營、粘為國父子出面，以被上訴人欲另向福興鄉農會借款為由，要求伊將上開債權之抵押權之擔保物減少，而將同段第七九○－八地號土地所設定之上開抵押權塗銷，上訴人應允之而出具「抵押權一部拋棄證明書」及身分證影本、印鑑證明等文件與粘火營、粘為國父子，俾持之辦理塗銷部分擔保物之抵押權。上開被上訴人之國民身分證，印鑑證明書及印鑑章均為真正，被上訴人又將權狀交由粘火營父子持有，且代書施弘謀證稱辦理上開抵押權設定及部分塗銷時，資料均屬齊全，其始幫代填資料送件，證人粘為國亦證稱其父粘火營向其告知係已徵得被上訴人同意辦理設定及借款，非其所盜用，且其父與被上訴人間有債務相互擔保之情事，參以於七十九年九月二十一日被上訴人亦同意粘火營以其所有同段第七九○之八地號及同段粘厝小段五八○之二五地號二筆土地，以粘火營名義向福興鄉農會借款，並設定最高限額一百八十萬元之抵押權借款，被上訴人亦曾去農會對保，暨八十一年一月二十二日被上訴人與粘火營再以被上訴人所有之同段第七九○－八、同粘厝小段第五八○－二五地號土地設定最高限額十二萬元之抵押權，以粘火營之名義向福興鄉農會借款，被上訴人係抵押債務人，亦親自去農會辦理借款手續。又本件系爭抵押債權原擔保標的物之一之同段第七九○－八地號土地，上訴人應粘為國、粘火營出面之要求，於八十二年四月八日曾出具一部拋棄同意書與粘為國、粘火營，而辦理塗銷抵押權後，被上訴人尚且於八十二年九月一日以之為擔保物之一設定最高限額一百九十二萬元之抵押權，以其為債務人向福興鄉農會辦理借款。而在此之前第七九○－八地號土地因本件借款於八十一年九月一日設定抵押權後，被上訴人於八十二年三月三十日尚以之併同同段粘厝小段第五八○－二五地號土地設定最高限額四百零八萬元之抵押權以其為債務人向福興鄉農會辦理借款，即在本件系爭抵押權設定之前，被上訴人即曾同意提供本件系爭土地設定抵押權，而由粘火營向福興鄉農會借款，在本件系爭土地設定本件抵押權之後，塗銷其中第七九○－八地號土地後，被上訴人再設定抵押權以其名義向福興鄉農會借款等情，顯見本件設定抵押借款，係經被上訴人之同意，被上訴人辯稱不知本件抵押權借款之情事，亦未同意粘火營、粘為國為本件系爭抵押借款，實顯悖於事理、常情。蓋由此可知被上訴人於本件抵押權設定之初，即知有本件借款及抵押權設定之情事，若被上訴人不知或不同意粘為國、粘火營父子以其名義辦理本件系爭抵押權向上訴人借款，其恐早已提出異議，斷不可能於事隔九年後於接到本件系爭土地准許拍賣抵押物裁定之後方知本件債權、抵押權之事而提起本訴。再被上訴人若未同意粘為國、粘火營父子為本件抵押權設定之借款，粘火營、粘為國父子亦斷不可能提出被上訴人所有之本件系爭土地及相關土地之所有權狀、印鑑證明、身分證影本等文件並以被上訴人之印鑑章蓋在其上以辦理之。若認粘火營、粘為國父子未經被上訴人之同意而為本件之抵押借款，惟被上訴人將上開權狀、身分證、印鑑章交由粘火營父子辦理有關債務事宜，被上訴人亦應依表見代理之規定負責等語，資為抗辯。
三、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人之訴為有理由，而為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、查被上訴人主張其所有座落彰化縣○○鄉○○段第七九○之三五五地號與同段第七九○之八地號土地，經訴外人粘為國委代書施弘謀以彰化縣鹿港地政事務所於民國八十一年八月三十一日鹿登字第七八五五號收件，同年九月一日登記，設定權利價值一百二十萬元抵押權予上訴人暨對於其後該第七九○之八地號部分，經上訴人出具「抵押權一部拋棄證明書」，予以塗銷登記，及憑以設定抵押權登記之被上訴人之印鑑證明書、抵押權設定契約書上之印文，被上訴人之國民身分證影本均為真正等事實，為兩造所不爭執，且有兩造均不否認其為真正之土地登記簿謄本及上開抵押權設定契約書、印鑑證明書、抵押權一部拋棄證明書等影本在卷可稽，此部分事實堪信為真實。上訴人對於委代書為本件設定時，被上訴人未親自到場簽名，而係由其將文件交由粘火營、粘為國父子帶回由被上訴人簽名之事實，亦不爭執。被上訴人另主張本件抵押設定，係其將土地所有權狀及國民身分證、印鑑章委託其姐即訴外人粘 黃阿 偷保管期間，遭訴外人粘為國盜用，以偽造文書之犯罪方式所設定，上訴人則以前詞置辯，認本件抵押權設定應係經被上訴人所同意，即使未同意，亦應負表見代理之責任，是本件之爭執要旨，厥在於被上訴人委託粘 黃阿偷 或其夫婦保管系爭土地所有權狀等物，是否同意其設定本件之抵押及借款？抑係上開權狀、印鑑等物經人盜用，所偽造設定？如被上訴人未同意為本件之設定借款，是否亦應依表見代理之規定負授權人之責任等項，經查：
㈠本件抵押權設定時，曾經以被上訴人之名義書具「切結書」乙紙，而由訴外人粘
為國在上簽章具名為連帶保證人乙節，有上訴人所提出之切結書乙件在卷（見一審卷第一三七頁），並為證人粘為國就此予以承認不諱，而該切結書（經編為甲類鑑定資料筆跡）、與借款憑證本票二紙經編為乙、丙類鑑定資料筆跡及抵押權設定契約書一紙經編為丁類鑑定資料筆跡，就其上「乙○○」字跡，與被上訴人當庭書寫及平時簽名字跡（編為戊類鑑定資料筆跡）送請法務部調查局比對鑑定結果，判定甲、乙、丙、丁類筆跡與戊類筆跡特徵均不符，有該局九十年四月三十日（九○）陸（二）字第九○二四七六八號函在卷可按（見一審卷第一七四頁），是被上訴人主張上開抵押權設定契約書、切結書及本票上之簽名非其親自簽名之事實，堪予採信。
㈡又被上訴人主張其於本件抵押權設定期間，曾將系爭土地所有權狀及印鑑章等物
委託其姐 粘黃阿 偷保管，但未授權同意設定本件抵押權向上訴人借款之事實部分，經證人 粘黃阿偷 在原審到庭供證：「原告（即被上訴人）約在六、七年至七、八年前，將田契等文件包成一包寄放在渠處，渠僅單純保管，原告並未委託渠持之設定抵押，亦未借給渠去設定抵押借款，在渠保管三、四年期間，渠未使用田契等文件，亦無遺失或將之交給別人使用」之情（見一審卷第二二一－二二二頁）相符。即證人粘為國在原審亦到庭證稱：「辦理抵押權設定及塗銷登記都是我和我父親一起去辦理的，辦理時原告均沒有去（他在台北）。我父親說有經過原告同意辦理設定借錢。丙○○（被告）拿資料叫我拿去給我舅舅（原告）簽名，我轉交給我父親辦理，我父親拿給我時資料上已有原告之簽名，是否為我舅舅的簽名我不知道。」等語（見一審卷第一一三頁），並於本院準備程序中到庭坦承：「（乙○○有無授權你代辦？）我當時找不到乙○○，我父親說他會跟乙○○說，隔天我父親就拿身分證正本、印鑑證明給我，乙○○身分證一直寄放在我父親處，我父親過世前說這筆債務不可連累到乙○○」等情（見本院卷第一六四頁），參以：⑴本件抵押所借之款項，係訴外人粘為國及其家人所取用暨粘為國並以自己之名義簽發本票及於系爭切結書上簽章具名為本件借款之連帶保證人乙節，並為粘為國所是認（見原審卷第一一三頁、本院卷第六十四頁）；⑵證人即代辦之代書施弘謀在原審到庭結稱：抵押權設定文書係權利人即上訴人簽名後，囑權利人帶回請義務人即被上訴人簽名、蓋章等語（見原審卷第一一三頁），即證人粘為國亦坦承：上訴人拿上開資料委伊交給被上訴人簽名，伊轉交伊父粘火營辦理，但不知其上是否由被上訴人本人簽名之情。但經法務部調查局鑑定結果，該設定契約書上之簽名並非被上訴人所親自為之，已如前述，是其簽名經過，已悖於常情。且系爭設定所用被上訴人之印鑑證明書，雖具名由證人粘為國之前妻 洪玉聰 所代為申請，但其上之筆跡卻為證人粘為國所為，此經本院向彰化縣福興鄉戶政事務所所調取之印鑑證明申請書及委任書核閱，並囑託財團法人台灣公證鑑定中心鑑定屬實，有其提出之鑑定報告書乙件在卷可稽。而被上訴人所有同段第七九○一六地號土地併與同段粘厝小段第五八○八之二五地號土地，先前於七十九年九月二十一日同意以粘火營名義向彰化縣福興鄉農會借款一百二十萬元，並設定抵押，嗣又於八十一年一月二十二日同意以該二筆土地供粘火營向同一農會再借十二萬元時，被上訴人均親自於各該文件上簽名乙節，亦為上訴人所不爭執。而本件訴外人粘為國向上訴人借款自用部分，則應經被上訴人簽名，且代書及上訴人均囑粘為國交由被上訴人簽名，卻故不為之，甚至請領被上訴人之印鑑證明書亦係粘為國以其前妻洪玉聰之名為之，乃在在悖於常情，而啟人疑竇，是被上訴人主張其未同意本件之抵押借款，係其權狀、印鑑等物遭盜用所設定乙，堪信為真實。
㈢上訴人雖辦稱：被上訴人曾於七十九年九月二十一日同意粘火營以其所有之坐落
同段第七九○之八地號及同段粘厝小段第五八○之二五地號兩筆土地，以粘火營之名義向福興農會借款並設定最高限額一百八十萬元之抵押權借款，八十一年一月二十二日再與粘火營以其所有坐落之同段第七九○之八地號及同段第五八○之二五地號兩筆土地，以粘火營之名義再向福興農會借款並設定最高限額十二萬元之抵押權，被上訴人既係債務人之一，當然得親自前去農會辦理借款手續。又本件系爭抵押債權擔保標的物之一之同段第七九○之八地號土地，上訴人應粘為國、粘火營之要求，於八十二年四月八日曾出具一部拋棄同意書與二人而辦理塗銷抵押權後，尚且於八十二年九月一日以之為擔保之一設定最高限額一百九十二萬元之抵押權，以自己為債務人向福興鄉農會辦理借款，而在此之前之八十二年三月三十日尚以之併同同段粘厝小段第五八０之二五地號土地設定最高限額四百零八萬元之抵押權，亦以自己為債務人向福興鄉農會辦理借款，由此可知被上訴人於本件抵押設定之初，即知有本件借款及抵押權設定之情事，否則其殊無不立即提出異議之理云云，惟此為被上訴人所否認，茲查：上開上訴人拋棄一部抵押權之塗銷登記，僅需上訴人之名義為之即可，無庸被上訴人之配合，而其他各次之抵押權設定，縱經被上訴人親自簽名對保，但並無須將全部土地登記資料供其核閱，是尚難據此認定被上訴人於簽名對保之時即可知悉本件抵押權設定之事實。且被上訴人上開各次經其同意之抵押借款，均經其親自簽名，且其後亦變賣農田以代粘火營清償債務，惟獨本件主張係經盜用文件設定抵押，而不同意清償，參諸私人借款之利息較高，則被上訴人如同意出借系爭款項，豈有先行償還利息較低之農會借款，而不清償利息較高之私人借款？何況其既連同粘為國向農會借貸之三百萬元，均一併清償之，實無獨留金額較少、利息較高之私人借款之理，是據此益徵被上訴人主張其未同意本件抵押借款乙節為屬可信。
㈣證人粘黃阿偷於原審雖證稱：在渠保管期間，被上訴人有同意提供土地讓粘火營
向農會設定抵押借款一百二十萬元，並由被上訴人將田契等文件取回使用，辦好借款後再將文件拿回渠處保管等語（見一審卷第二二二頁）。惟被上訴人於七十九年間同意以上述二筆土地設定抵押，由粘火營向福興鄉農會借款一百二十萬元部分之設定抵押，乃由另一粘姓代書所承辦，而本件之設定抵押始由代書施弘謀所承辦之事實，經證人粘為國在本院準備程序中供證明確（見本院卷第六十四頁），而證人施弘謀在原審證稱：「當時是有兩三個人一起進來要我幫他們辦理，他們來時所有資料都帶齊全，我幫他們填妥資料後，才由權利人簽名，義務人是託權利人叫義務人簽名、蓋章（沒有在現場簽名），當時原告本人有無在場，我不清楚。文件都簽名、蓋章後，被告才將資料交給我，辦理塗銷和設定登記時，辦理情形都是一樣的．．。」等語（見一審卷第一一二－一一三頁），於本院準備程序中更明確證稱：被上訴人於粘為國等人前去委其辦理本件抵押時被上訴人並未到場等情甚詳（見本院卷第六十五頁），均明顯與證人粘黃阿偷上開所證及於原審所證「當時我有聽到他們（指粘火營與被上訴人二人）商量借款一百二十萬之情事，之前我先生也曾經以我弟弟（即被上訴人）的土地借錢過」云云（見一審卷第二二二頁）情節不符，顯見證人粘黃阿偷乃將被上訴人同意提供他筆第七九○之八地號土地設定抵押借款之事混肴，是以粘黃阿偷此部分之證詞，仍不足採為上訴人有利之證據。
㈤上訴人另稱：被上訴人將系爭土地所有權狀、印鑑章及身分證委粘火營保管，致
經粘火營父子設定本件抵押予伊，應負表見代理之責任云云，惟按民法第一百六十九關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件；又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。而我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人之責任，未免過苛。分據最高法院著有四十年度台上字第一二八一號、六十年度台上字第二一三號及七十年度台上字第六五七號判例可參，而本件系爭抵押權（一部分拋棄）塗銷登記及設定登記，係由施弘謀代書幫上訴人填妥資料後，才由權利人即上訴人簽名，義務人沒有在現場簽名，文件都簽名、蓋章後，上訴人才將資料交給施弘謀，已據施弘謀證述如前，是系爭抵押權設定借款除被上訴人之簽名部分外，其餘事項均已填寫完畢；而被上訴人之相關文件既早已交給粘黃阿偷持有，且粘黃阿偷僅係單純保管，被上訴人並未委託其持之設定抵押，亦未借其去設定抵押借款，且被上訴人乃係委託其姐即粘黃阿偷保管上開權狀等物，而非委託粘火營、粘為國父子保管，業據被上訴人及證人粘黃阿偷在原審供述明確，互核吻合，而本件乃經盜用該文件等物所偽造乙節，亦如前述，是依上開判例所示，殊無因粘火營或粘為國不當之利用行為命被上訴人負表見代理之授權人責任之餘地，上訴人主張被上訴人應依表見代理之規定負授權人之責任，洵屬依法無據。
五、綜上所述，上訴人並無法證明被上訴人有同意設定本件抵押權借款之情事，及被上訴人有授權予訴外人粘為國或粘火營代為設定本件抵押權借款之情事，或有表見代理之情事，則系爭抵押權之設定乃欠缺法效意思，被上訴人主張其與上訴人間無系爭抵押權及一百二十萬元之債權存在之事實，堪信為真實。從而，被上訴人請求確認上訴人對其所有如附表所示不動產之抵押權所擔保債權一百二十萬元不存在，暨依據民法第七百六十七條之法律關係，請求上訴人應將其所有如附表所示不動產於八十一年八月三十一日以彰化縣鹿港地政事務所鹿登字第七八五五號收件，同年九月一日登記擔保權利價值新台幣一百二十萬元之抵押權登記塗銷，為有理由，均應准許。原審法院因而為被上訴人全部勝訴之判決，依法並無不合，所持之理由雖未盡相同，結果則無二致，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十四日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官陳秀真中華民國九十一年十二月二十七日
Ｙ附表：
土地地號：福興鄉（段）第七九○之三五五地號、建、面積二八八平方公尺土地全部。
┌────┬──────┬───┬──────┬───┬───────┐│他項權利│收件號│登記日│金額│債務人│備註││登記號││││││├────┼──────┼───┼──────┼───┼───────┤│１│年鹿登字第│⒐⒈│壹佰貳拾萬元│乙○○│鹿港地政事務所│││七八五五號││││管轄│└────┴──────┴───┴──────┴───┴───────┘