臺灣高等法院臺中分院90年度重上字第11號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第11號民事判決

裁判日期：民國91年12月24日

裁判案由：租佃爭議

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第一一號
上訴人 賴豐秋 （祭祀公業 賴景祿 管理人）
賴忠厚同右 賴炳意 同右 賴炳文 同右 賴天助 同右 賴永祿 同右賴沃同右訴訟代理人 黃精良 律師複代理人甲○○
癸○○被上訴人己○○複代理人壬○○被上訴人戊○○
辛○○同右丁○○同右乙○○同右右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第八一四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人己○○應將坐落彰化縣○村鄉○○段第二五二地號內如附圖所示Ｇ部分面
積○‧○○○九九八公頃、Ｈ部分面積○‧○○三九七二公頃、Ｉ部分面積○‧○一○二九一公頃、Ｊ部分面積○‧○○三五一六公頃之磚造平房及Ｋ部分面積○‧○○二八○九之鐵皮造平屋及Ｅ部分面積○‧○○一五三八公頃之木造平房、Ｆ部分面積○‧○○二七九二之帳棚拆除，並將土地交還上訴人。
被上訴人等應將坐落同地號內如附圖所示Ｃ部分面積○‧二七九八三一公頃之土地交還上訴人。
被上訴人己○○應將坐落同地號內如附圖所示Ｂ部分面積○‧三六四五一三公頃、
Ｄ部分面積○‧○七一八二○公頃、Ｌ部分面積○‧○一五六一六公頃之土地交還上訴人。
訴訟費用由被上訴人等負擔。
本判決第二、三、四項於上訴人依次預供擔保新臺幣（以下同）壹拾陸萬元、壹佰
貳拾萬元、柒拾萬元得就各該部分為假執行，但被上訴人等如於假執行程序實施前就上開第二項預供擔保陸拾壹萬元，第三項預供擔保陸佰伍拾萬元，第四項預供擔保貳佰捌拾萬就各該部分得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一至第五項所示並願供擔保請為宣告假執行。
二、事實上之陳述及所用之證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠有關判決附圖所示Ｂ部分之土地，原為 賴武崇 所承租，此部分土地現為被上訴人
己○○所占耕，此部分上訴人在原審是本於民法第七百六十七條之規定請求，查耕地三七五減租條例第十六條規定「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人，承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人或收回自行耕種或另行出租。」、最高法院六十三年台上字第五九九號判例要旨「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租與他人，承租人違反此規定時，原定租約無效，得由出租人收回自行耕作，或另行出租，耕地三七五減租條例第十六條第一項及第二項前段規定甚明。所謂「不自任耕作」，兼指轉租及將耕地借與他人使用，交換耕作，即未自任耕作其承租之耕地，亦與轉租無異。」，該部分之土地原為佃農賴武崇，因賴武崇放棄耕作權，並擅自轉租予上訴人己○○，再由 賴炳煌 出租予上訴人己○○，其出租或將承租權轉讓根本是無效。
㈡祭祀公業土地之出租之權利，唯有全體派下員或經合法選任之管理人，管理人之
子絕無權出租，縱使賴炳煌有向 張建章 收租，對公業亦不生效力， 賴金沙 於原審亦證稱「我並未將土地出租予己○○，我亦不知道我父親賴炳煌有向己○○收租，是己○○叫我暫時將租金收起來保管，其他派下員均不知情」，原審竟認為賴炳煌及其子賴金沙有收領租金之權利，對公業應生效力，顯然曲解法令，違法判決。
㈢被上訴人己○○在原審已自認判決書附圖Ｅ至Ｋ之建物為其於六十九年間所建，
唯否認附圖Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分是在原承租之土地上。但查系爭土地面積為○．九六四六五公頃，重測前地號○○村鄉○○○段港尾小段第一七二地號，原有面積為○．九六四○公頃，請參閱八十九牛八月間所提出辯論意旨狀所附之證一之土地登記簿謄本，可見重測前後面積增減不多，該筆土地共出租予三人，一為被上訴人等，面積為○．三一○四公頃，一為訴外人賴武崇，承租之面積為○．三八八○公頃，子○承租之面積為○．二七一六公頃，此有子○與原告所訂立之台灣省台中縣私有耕地租約書可證，可見三人所承租之面積與實地占耕之面積差異極大，實難以正確比對。唯查被上訴人己○○在八十八年九月十七日所提出之答辯狀即辯稱伊於民國七十二年上期作起又增加承租○．四○○○甲，有賴炳煌出具之證明書，被上訴人己○○所提出賴炳煌與被上訴人在七十一年十二月間所訂立之耕地租賃同意書是記載甲方同意將景祿公祭祀公業所有之土地○○村鄉○○○段美港小段第一七二地號農牧區面積約四分租約現耕作人張建章（改名為己○○）繼續耕作。復查被上訴人另提出賴炳煌出具同意書予被上訴人，該同意書即載明立同意書人．．．為坐○○村鄉○○○段港尾小段第一七二地號○．三二○○甲以 賴真 名義出租與 張能 （即被上訴人之父）申請建築農舍．．．，並同意其建築屬實，再由卷內有關被上訴人所提出之電力公司之電錶資料以觀，早在民國六十九年被上訴人之建物即有向電力公司申請裝設電錶，此亦足以證明被上訴人之建物是在民國六十九年即在系爭土地上興建如勘測成果圖所示之ＨＩＪＫ部分之建物，該等建物即是在其承租之範圍內，因七十二年間賴炳煌始將賴武崇之耕地出租予被上訴人己○○。唯查同一筆土地出租之地點並無限於相連接，一南一北固無不可，一東一西亦無不可，況上訴人主張ＧＨＩＪＫ建屋部分亦為被上訴人承租的範圍，主要是根據被上訴人所提出之賴炳煌出具之同意書，該同意書即載明立同意書人．．．為坐○○村鄉○○○段港尾小段第一七二地號○．三二○○甲以賴真名義出租與張能（即被上訴人之父）申請建築農舍．．．並同意其建築屬實，如此確鑿之證據，原判決竟猶認為證據不足，顯然採證違法。
㈣被上訴人己○○於九十年六月廿一日行準備程序時，上訴人訴訟代理人問伊系爭
土地是不是你們承租，伊即自認該土地於日本時代，他們就同意我們使用云云，既然上訴人同意其使用即應在承租之範圍內，可見被上訴人自始即承租系爭土地，包括其蓋房屋及蓋廟與舖水泥之部分在內，被上訴人之訴訟代理人 黃茂松 律師在鈞院九十年八月二十二日勘驗現場時稱「我們承租之範圍包○○村鄉○○村○○路及種辣椒的部分，土墩不包括在內，當時有墳墓地不能耕作，之後墳墓遷去才蓋房子」，證人 黃河松 在同日證稱「平房及庭院部分是土墩範圍，廟宇區邊不是土墩範圍」，黃茂松律師在同日亦坦承現在廟宇地是田地，既然該部分是田地，則被上訴人即不能蓋廟及鋪水泥，至於土墩部分有墳墓，指即現在被上訴人蓋房屋部分，與現場事實不符，可見證人所述不實，況土墩部分雖地勢較高，仍能耕種，故其主張該部分非在承租之範圍內即不足採，是其屬不自任耕作實彰明昭著。
乙、被上訴人己○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願預供擔保准免為假執行。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠彰化縣政府於七十六年七月間，為拓寬省道（中山路），征收彰化縣○村鄉○○
○段港尾小段一七二－一地號土地，作為台一線道路用。彰化縣政府於七十六年七月二十四日以七六彰府地權字第一八五九五號函，通知被上訴人己○○及戊○○、 張建河 、賴武崇等人，載明：「台端等前共同承○○村鄉○○○段港尾小段一七二－一地號土地，被征收作為台一線道路用地，應得地價補償費，請於七十六年八月十日上午十時至十二時止攜帶身分證、租約書、印鑑章、印鑑證明等有關證件至本府地政科辦理領取手續請查照。」，以致系爭土地面積縮小。
㈡根據彰化縣政府於九十一年二月十八日函復鈞院，載明：「本案土地位於原台
灣省交通處公路局辦理台一線彰化員林一九五Ｋ＋七二○－一九九Ｋ＋二五四段拓寬工程徵收範圍內，前經本府七十三年四月十六日七三彰府地權字第六六○八號函公告在案，前開土地所有權人為祭祀公業：賴景祿管理人；賴真，其地價補償費為新台幣七萬一千二百八十元整，前經本府向台灣彰化地方法院提存在案（⒑存字第９０６號）」等語，由此可知，彰化縣政府辦理台一線彰化員林一九五Ｋ＋七二○＝一九九Ｋ＋二五四段拓寬工程（省道－中山路），征收彰化縣○村鄉○○○段港尾小段一七二－一等地號土地，作為台一線道路使用，祭祀公業賴景祿所有之系爭土地（即系○○村鄉○○段○○○○號），被徵收一九八平方公尺，以致系爭土地面積縮小一九八平方公尺。足證，系爭土地之臨路地部分，被彰化縣政府徵收作為道路使用，致使被上訴人己○○所承租之面積減少。
㈢被上訴人己○○向祭祀公業賴景祿，承租系爭土地耕作（種植水稻、辣椒等農作
物），最初承租之○．三二○○甲土地面積範圍無法確定。訴外人子○向祭祀公業賴景祿，承租Ａ部分土地，承租時亦無法確定。彰化縣政府又辦理上開台一線拓寬工程，系爭土地被徵收，以致面積縮小一九八平方公尺。
㈣上訴人於九十一年四月十八日所提出之準備書狀，主張：「徵收土地是徵收到子
○所承租之部分，即Ａ部分，而不是被上訴人所承租之Ｃ部分，．．．」等語，與事實不符。經查：Ｂ部分原承租人賴武崇未繳納租金，在七十年間被出租人收回後，再轉租予被上訴人，種植農作物。彰化縣政府徵收系爭土地，使土地面積縮小。因被上訴人己○○所承租之土地面積範圍，無法確定，土地徵收後發生往內推移現象（按：子○一直往內擴大其耕作範圍），以致被上訴人己○○及訴外人子○所承租之面積共同減少！㈤被上訴人己○○承租系爭土地耕作（種植水稻、辣椒等農作物），最初承租之零
點三二甲土地面積範圍無法確定。當時土墩前有墳墓地，不能耕作，之後墳墓遷走，而在土墩上興建農舍（即磚造平房）係供農用，不在承租範圍內。
㈥被上訴人己○○所提出之同意書，足證，被上訴人己○○之系爭建物，應不在被
上訴人原承租範圍，則被上訴人既未在承租之土地上建屋或不自任耕作，自無違法可言。
㈦原出租人賴炳煌於終止與賴武崇之契約後，於七十二年間，代理祭祀公業再與被
上訴人己○○訂約，自應對上訴人生效，亦無違法轉租之情事，則被上訴人己○○占有系爭原賴武崇所承租之Ｂ部分土地，自係有權使用，上訴人主張被上訴人己○○無權占用，顯無理由。
㈧系爭土地上帳棚部分，為被上訴人己○○在農耕時，供陳放肥料。農具及農耕後
休息之用，因該地區之地勢較低，土地非常潮濕，帳棚之地基才舖設薄薄之水泥；Ｅ部分土地附近先前有數座墳墓（墓地），被上訴人己○○才依民間習俗，搭建神壇拜拜（類似土地公），以求「風調雨調、五穀豐收」；且臨時搭建之神壇、帳棚等物，無固定樑柱、地基；且非定著於土地上，而隨時可遷移之狀態，自非屬建築物。
㈨被上訴人己○○在土墩上所興建之農舍，除一、二房間為住房外，餘均供堆放農
耕器具之用，而屋外空地則部分充曬穀場之用（如原判決附圖所示Ｌ部分）、部分仍種植辣椒、地瓜、蔬菜等作物（如原判決附圖所示Ｄ部分），被上訴人己○○並無未自任耕作之情形。
㈩依地緣關係及常理論斷，承租之土地自應相連，上訴人主張同一筆出租之土地不
限相接、一南一北固無不可，一東一西亦無不可．．．云云，與常理不符，況上訴人在原審及鈞院庭訊中，均未舉證以實其說。足證，系爭建物（如原判決附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分）應不在被上訴人己○○原承租之範圍，則被上訴人己○○既未在承租之土地上建屋或不自任耕作，自無違法可言。
被上訴人己○○所承租面積五分六厘（換算為一千六百九十四坪），均有被上訴
人己○○種植辣椒、地瓜、蔬菜等作物，亦可證被上訴人己○○並無未自任耕作之情形。
被上訴人己○○在系爭土地上所蓋之建物為農舍，建於原本不能耕作之土墩上，
均非在其所承租之範圍內，並無訂約後未自任耕種之情形，土地之現況並非於訂約後改變，應無違反耕地三七五減租條例第十六條第一項之規定。
丙、被上訴人戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○○未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人張建河於民國九十年十二月十七日死亡，由其法定繼承人庚○○○、辛○○、丁○○、乙○○、丙○○聲明承受張建河之訴訟，核無不合，應予准許。又被上訴人戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：系爭坐落彰化縣○村鄉○○段第二五二地號土地為上訴人祭祀公業所有，被上訴人等前曾向上訴人承租面積○．三一○四公頃，被上訴人等竟占有面積○．五六○○甲。被上訴人雖辯稱係向賴炳煌承租，上訴人否認之。縱使賴炳煌有出租予被上訴人等對公業仍不生效力，因賴炳煌非公業之管理人，自無權出租。至被上訴人承租部分，因被上訴人等不自任耕，仍在系爭土地上蓋建房屋，已構成耕地三七五減租條例第十六條之規定，上訴人自可收回系爭土地。又被上訴人等積欠上訴人租金十數年，前經上訴人催收，被上訴人等亦置之不理，經上訴人於八十八年一月八日以存證信函分別向被上訴人等表示終止租約，被上訴人等顯然亦違反該條例第十七條第一項第三款之規定等情，求為判決如其聲明等語。
三、被上訴人則以： 伊等 之父張能於民國四十七年間向上訴人承租零點一六零零甲耕地，後由伊等繼承，嗣於七十二年上期作起伊等又經上訴人之代管理人賴炳煌同意承租零點四零零甲，總計零點五六零零甲，而歷年均有按時繳地租，惟賴炳煌於八十一年間死亡後，並無任何人前來收地租，並非伊等抗繳，至八十八年初始得知該祭祀公業有七位管理人就任，立即以郵局存證信函附送面額新台幣（下同）十二萬三千三百零六元支票一紙予上訴人管理人，詎被拒領遭退回，為履行繳租義務改向法院辦理提存租金，伊等並無欠租情事，而系爭土地上有部分為高地，無法引水灌溉，經賴炳煌同意興建房舍使用，而該房舍不過占用些微土地，且內除一、二房間外均作為堆放農具及肥料，仍屬農舍用途，並不違法，至其餘臨時搭建之神壇、帳棚等物，並非定著於土地上，自非屬建物，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
四、查坐落彰化縣○村鄉○○段第二五二地號土地○．九六四六四五公頃為上訴人祭祀公業所有。而被上訴人等之先父張能向上訴人之原管理人賴真承租其中面積零點三一零四公頃部分耕地，後該耕地於七十一年間由被上訴人等繼承並耕作至今，後訴外人賴炳煌於七十二年上期作起將系爭土地另筆原係訴外人賴武崇（兩造書狀均誤為賴武崇）承租之面積約四分之土地租予被上訴人己○○（原名張建章，七十二年九月二日改名）耕作至今，期間四十七年至八十一年系爭土地租金均由賴炳煌收取，八十二年間交由賴炳煌之子賴金沙保管，八十八年一月以存證信函寄發面額十二萬三千三百零六元支票，為原告管理人拒收，被告於八十八年四月六日向本院提存所提存等事實，為兩造不爭之事實，並有土地登記簿謄本、土地所有權狀、私有耕地租約存證信函、提存通知書、國庫存款收款書、收據、同意書、門牌證明書、電費資料、耕地租賃同意書、證明書、身分證、遺產分割契約、租金明細、郵政匯款執據、支票及照片等件為證附卷可稽。
五、茲上訴人主張賴炳煌不能代理上訴人祭祀公業，被上訴人繳納租金與非原管理人之人，不生清償效力。另被上訴人己○○經賴炳煌同意轉承租原為訴外人賴武崇之四分耕地，係違法轉租，租約應為無效云云。惟查上訴人祭祀公業原管理人賴真於民國四十七年死亡後，上訴人祭祀公業即無管理人產生為不爭之事實。被上訴人稱：因不知向何人繳租，而賴炳煌於賴真生前即代為收取租金，且對外以上訴人管理人自居，被上訴人即向其繳納，至賴炳煌於八十一年間死亡後，改向其子賴金沙繳納， 惟渠 只願代為保管，被上訴人無法納租，直至八十七年間得知上訴人現管理人產生，即以支票給付，但遭退回，只得向法院提存，並無積欠上訴人租金云云。惟查上訴人祭祀公業自台灣光復後，其管理人為 賴澤州 、 賴至遠 、賴真三人，後因管理人相繼死亡，經派下員於八十七年選任現管理人賴豐秋等七人為新任管理人，而上訴人原管理人賴真係於四十六年七月廿六日死亡，有除戶戶籍謄本可稽，則上訴人祭祀公業賴景祿自賴真死亡時起至八十七年選任新管理人止，四十餘年未有管理人產生，被上訴人等應向何人繳租即有疑問，即有不可歸責於其等之事由，縱被上訴人等四十餘年均未繳租，依民法第三百零九條第一項規定亦不負遲延責任，況被上訴人仍向上訴人之派下員賴炳煌及賴金沙繳納租金至八十二年間，上訴人既無管理人，則各派下員均為有受領權人，被上訴人向其繳租，自生清償效力，而八十二年間後，因被上訴人無繳租，自不負遲延責任，而上訴人現管理人就任後，被上訴人等即以存證信函寄發支票，為上訴人管理人拒收，被上訴人轉而向法院提存以代清償，有被上訴人提出之提存通知書、國庫存款收款書可證，足證被上訴人尚無積欠上訴人租金情形。次查上訴人又稱被上訴人己○○於七十二年間向賴炳煌轉承租原為賴武崇所承租之四分土地，賴炳煌非上訴祭祀公業管理人，自無權出租，此部分之租約應屬無效，請求被上訴人己○○返還土地云云，被上訴人則稱賴炳煌係以上訴人祭祀公業代管理人自居，應可構成表現代理等詞；查上訴人自四十六年間起即無管理人，對外均由派下員賴炳煌以繼承管理人名義為之等情，有被告田賦實物繳納通知書、彰化縣稅捐稽征處員林分處滯納案件移送法院強制執行清冊等為證，其上載明賴炳煌為祭祀公業賴景祿之使用人（代表繼承管理人）或代理人，而被上訴人等自三十八年起均向賴炳煌繳租，有其等提出之收據為證，上訴人對此亦不爭執，則被上訴人等信賴賴炳煌為上訴人原管理人賴真之代理人無悖常理，而賴真於四十六年間死後，其子賴炳煌以管理人自居，並經政府機關載為上訴人代理人，上訴人祭祀公業之派下員竟數十年間均未提出選任新任管理人之議，被上訴人己○○於七十一年十二月間與賴炳煌訂約，距賴真死亡已二十五年，期間上訴人祭祀公業賴景祿之派下員對賴炳煌代理公業之行為均無異議，上訴人主張其派下員散居各處，不可能全體明知云云，然其等數十年怠於行使選任新管理人之權利及義務，致使被上訴人等信賴賴炳煌為公業管理人，其等行為顯足已讓人確信賴炳煌獲得派下員之授權，依民法第一百六十九條前段規定，上訴人自應負授權人之責任，而賴炳煌於終止與賴武崇之契約後，代理上訴人再與被上訴人己○○訂約，自應對上訴人生效，亦無違法轉租之情事，則被上訴人占有系爭原賴武崇承租之土地，自非無權占有。上訴人就此部分以被上訴人己○○無權占有，請求交還，自有未洽。
六、次查己○○在系爭土地如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ部分地上，建蓋有磚造平房四間，鐵皮造平房一間，在Ｅ部分土地建有木造有屋頂之祭壇，Ｆ部分土地搭有帳棚，其占用面積有如附圖所示，為兩造不爭之事實，並經原審會同員林地政事務所人員勘測繪有複丈成果圖在卷可稽，復經本院受命法官現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑。被上訴人己○○辯稱伊向上訴人承租系爭土地耕作，最初承租之○．三二甲土地面積無法確定，當時土墩前有墳墓地，不能耕作，之後墳墓遷走，而在土墩上興建農舍（磚造平房）係供農用，不在承租範圍內。嗣彰化縣政府於七十六年間，拓寬台一線（中山路）征收彰化縣○村鄉○○○段港尾小段一七二－一地號（即系爭二五二號）土地，作為台一線道路用，以致系爭土地面積減少，被上訴人提出之同意書，足證被上訴人之系爭建物應不在被上訴人承租範圍，則被上訴人既未在承租之土地上建物或不自任耕作，自無違法之可言云云。惟查被上訴人己○○在八十八年九月十七日所提出之答辯狀即辯稱伊於民國七十二年上期作起又增加承租○．四○○○甲，有賴炳煌出具之證明書，被上訴人己○○所提出賴炳煌與被上訴人在七十一年十二月間所訂立之耕地租賃同意書，均有上述書證可憑，是記載甲方同意將景祿公祭祀公業所有之土地○○村鄉○○○段美港小段第一七二地號農牧區面積約四分租約現耕作人張建章（改名為己○○）繼續耕作。復查被上訴人另提出賴炳煌出具同意書予被上訴人，該同意書即載明立同意書人：：：為坐○○村鄉○○○段港尾小段第一七二地號○．三二○○甲以賴真名義出租與張能（即被上訴人之父）申請建築農舍：：：，並同意其建築屬實，再由卷內有關被上訴人所提出之電力公司之電錶資料以觀，早在民國六十九年被上訴人之建物即有向電力公司申請裝設電錶，此亦足以證明被上訴人之建物是在民國六十九年即在系爭土地上興建如勘測成果圖所示之Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分之建物，該等建物即是在其承租之範圍內，應足認定。又系爭土地目前面積為○．九六四六四五公頃，重測前為蓮花池段港尾小段第一七二號面積○．九六四○公頃、第一七二號土地在光復後，最早之面積為一．○○七七公頃，迨民國六十九年十二月十五日因都市計劃，政府逕為分割出○．○四三七公頃，編地號為蓮花池段港尾小段第一七二－一號。至民國七十三年七月三日又由該第一七二－一地號，逕分割○．○一九八公頃，編為一七二－二號，該第一七二－二號土地即為被政府徵收為道路之土地，此筆土地重測後，改編為美港段第三三九號，此均有土地登記簿謄本在卷可稽，足見系爭第一七二號土地面積○．九六四○公頃重測後面積○．九四六四公頃，所增加之面積，僅六．四五平方公尺而已，並無如被上訴人所稱其所承租之土地面積所以減少係在於被政府徵收之臨路地部分。且查系爭土地一共面積為○．九六四六四五公頃，上訴人主張原有承租人有三位，即子○、賴武崇及被上訴人等，其中子○承租於Ａ部分○○○鎮○○路部分，Ｂ部分由賴武崇，Ｃ部分由被上訴人等承租，此有原審法院囑託地政所勘測之成果圖附於判決書後可證，被上訴人在八十九年三月十日法官提示複丈成果圖予兩造，被上訴人即表示無意見，並表示伊是租北邊的部分，即圖Ｃ的部分，Ｂ部分是原承租人未繳租金，被收回再轉租給伊。而彰化縣政府徵收之部分是中山路之道路預定地，此部分之地號原○○村鄉○○○段港尾小段第一七二之二號土地，該部分土地是分割自第一七二之一號土地，即系爭土地，此參諸卷附之土地登記簿謄本及地籍圖即明，故徵收之土地是徵收到子○所承租之部分，即Ａ部分，而不是被上訴人所承租之Ｃ部分，子○承租之面積為○．二七一六公頃，請參閱大村鄉公所函復法院之公函，而依成果圖所示子○所占用之面積即Ａ部分才○．二○六九四九公頃，不足○．○五四六五一公頃，顯見被徵收之部分即面積○．○一九八公頃是為子○所耕作之部分，而不是被上訴人所承租之部分。雖然被上訴人提出彰化縣政府致被上訴人及賴武崇外二人即子○在內之公函，有通知被告前來領取台一線道路用地之地價補償費，此是彰化縣政府不知該部分土地為何人所承租，因系爭土地有數人承租，故一併通知全體承租人，據此並不足遽認該部分徵收地即為被上訴人賴武崇所承租。查系爭土地出租予子○、賴武崇及被上訴人等面積均非整數，顯非隨意書立，此觀乎三部分出租之租約面積均非整數，而有零數！被上訴人豈有可能一部分承租在Ｃ部分，又一部分承租在靠近中山路之徵收地。即據被上訴人己○○於九十年六月廿一日於本院行準備程序時，上訴人訴訟代理人問伊系爭土地是不是你們承租，伊即自認該土地於日本時代，他們就同意我們使用云云，既然上訴人同意其使用即應在承租之範圍內，可見被上訴人自始即承租系爭土地，包括其蓋房屋及蓋廟與舖水泥之部分在內，雖被上訴人己○○於本院九十年八月二十二日勘驗現場時稱「我們承租之範圍包○○村鄉○○村○○路及種辣椒的部分，土墩不包括在內，當時有墳墓地不能耕作，之後墳墓遷去才蓋房子」，證人黃河松在同日證稱「平房及庭院部分是土墩範圍，廟宇區邊不是土墩範圍」，被上訴人己○○在同日亦坦承現在廟宇地是田地，既然該部分是田地，則被上訴人即不能蓋廟及舖水泥，至於土墩部分有墳墓，指即現在被上訴人蓋房屋部分，與現場事實不符，可見證人所述不實。況土墩部分雖地勢較高，仍能耕種，故其主張該部分非在承租之範圍內，自不足採。按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。耕地三七五減租條例第十六條第一項、第二項定有明文。本件被上訴人己○○在上開系爭如附圖所示Ｇ、
Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ部分土地上蓋建房屋，雖辯稱係屬農舍，係供農用云云，惟依最高法院六十四年台上字第五七一號判例要旨「佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的。上訴人在原審曾提出戶籍謄本乙份，證明被上訴人之子某職業為工，並未耕作系爭土地，且與被上訴人分財分居，自立一戶，而被上訴人竟許其子在系爭地上建築包括客廳、浴、廚各一及臥室兩間之房屋一棟，顯有不任耕作之情形。果其所稱非虛，自不能因被上訴人與其子原為父子關係之故，而認被上訴人無違反耕地三七五減租條例第十六條第一項之情形。」被上訴人所建房屋，面積廣達二○五平方公尺，廳堂、㕑、厠、臥室俱全，顯係供住家之用，並不全供農舍使用，就此部分土地，被上訴人自屬不自任耕作，原訂租約即為無效。又如附圖Ｅ、Ｆ部分，係屬承租之範圍，此為被上訴人所不爭，其面積亦達四三平方公尺，上有己○○所建蓋之寺廟一座，其旁則搭有帳棚一間，其地基均鋪水泥，廟中供奉神像，香火不斷，帳棚則擺設金帛及祭神用品及茶几等供客人休息之用，有現照片二張（見第一審卷三二頁）可證，雖被上訴人己○○辯稱因Ｅ部分土地附近先前有數座墳墓，故依民間習俗，修建神壇拜拜，且臨搭建之神壇及帳棚無固定樑柱，地基，並無定著於土地上，非屬建物云云，惟該寺廟自兩造八十八年間經大村鄉租佃委員會調解迄今三年有餘，並未拆遷，顯見其所言與實情不符，不足採信，其就此部分土地，有不自任耕作之情，亦足認定。
七、綜上所述，被上訴人在系爭土地上部分既有不自任耕作情形，則兩造原訂租約，即當然無效。上訴人等基於租賃物返還請求權，請求被上訴人己○○應將系爭如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｆ部分土地上建物拆除將土地交還上訴人，被上訴人等應將如附圖Ｃ部分土地，被上訴人己○○另將如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｌ部分土地交還上訴人，自屬正常。原審遽判予駁回，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求序廢棄，為有理由。
八、上訴人 陳明 願供擔保請為假執行，被上訴人陳明願預供擔保請免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准如主文第六項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十四日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉恒宏中華民國九十一年十二月二十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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