臺灣高等法院99年度上更(一)字第180號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第180號刑事判決

裁判日期：民國99年09月15日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第180號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○義務辯護人李克廉律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4091號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第15701號、第21743號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、丁○○（綽號 大胖 、 阿亮 ）於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第975號判決判處應執行有期徒刑一年，嗣於本院審理時經撤回上訴而確定，於94年8月19日縮刑期滿執行完畢；復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1203號判決判處有期徒刑十月確定，於96年6月25日縮刑期滿執行完畢。甲○○係丁○○之朋友，甲○○於97年5月17日下午以電話聯絡友人丙○○，託其幫忙尋找乙○○，欲向丙○○、乙○○購買電視機與電腦、手飾等物，適乙○○在丙○○住處，甲○○即與其友人 廖勝平 、 呂建德 （廖勝平、呂建德涉犯加重強盜罪部分，分別經本院以98年上訴字第4164號判決判處有期徒刑七年、七年六月，並經最高法院以99年度台上字第2483號判決駁回上訴確定，另甲○○所涉加重強盜罪部分，則經原審以99年度訴緝字第26號判決判處有期徒刑八年二月，並經本院以99年度上訴字第2296號判決駁回上訴）共同前往丙○○住處，詢問有無電視機、電腦、鑽戒、黃金等物欲行出售，甲○○與呂建德進入丙○○住處，丙○○當場出示金手鍊及翡翠項鍊各1條，甲○○檢視後無意購買，而乙○○復無意出售任何貨物，甲○○等人遂離開，並返回甲○○位於臺北縣板橋市○○○路116之12號3樓住處，甲○○竟與呂建德、廖勝平、丁○○共同意圖為自己不法之所有，並基於加重強盜之犯意聯絡，策劃強盜丙○○財物之犯案細節，並由丁○○駕駛不詳車號之自小客車搭載呂建德、廖勝平及甲○○至丙○○住處，途中由甲○○指示廖勝平在臺北縣板橋市○○路口小北百貨購買塑膠束帶，再前往丙○○位於臺北縣中和市○○路118之31號門口守候，於同日21時20分許，見丙○○與乙○○返家，經甲○○撥打電話請丙○○開門，丙○○開門後，甲○○、丁○○、廖勝平、呂建德等人即依序強行進入丙○○上址住處（侵入住宅部分未據告訴），並於進入屋內後，甲○○先持客觀上足以威脅人之生命、身體安全之手槍1支（未扣案，無證據證明具殺傷力）喝令在場之乙○○趴下，繼而指揮現場，令廖勝平在門口負責把風，並令丁○○及呂建德以先前所購買之塑膠束帶綑綁丙○○及乙○○，期間因丙○○喊叫，呂建德乃徒手毆打丙○○之臉部，丁○○取下甲○○手上持有之槍枝並喝令丙○○交付財物，而以此強暴手段，至使丙○○、乙○○均無從抗拒，丙○○因而交付現金新臺幣（下同）一萬二千元，甲○○再令呂建德搜刮丙○○屋內現金約四萬元、白金戒指1只（價值約六千元）、K金手環1只（價值二萬餘元），及將乙○○放置在褲袋皮夾內之現金二萬元取走，得手後駕車返回臺北縣板橋市○○○路116之12號3樓，甲○○並交付一萬元予 廖建平 ，暨將前揭取得之K金手環1只交付給呂建德，分別作為該2人協同前往討債之代價。嗣於97年5月23日15時許，在桃園縣八德市○○街○○○巷○○弄○號呂建德胞姊住處呂建德臥房，起出丙○○所有之K金手環1只；復於97年5月24日2時46分許，在臺北縣土城市○○路○○巷口為警查獲廖勝平。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（參照最高法院96年度台上字第3527號判決）。查共同被告甲○○、廖勝平、呂建德分別於本院更一審、原審審理時以證人身分到庭陳述，並賦予被告丁○○對質詰問之機會【見本院更一審卷99年8月11日審判程序筆錄頁、原審卷㈠第132頁至第158頁，及原審卷㈡第135頁至第143頁】，則共同被告甲○○、廖勝平、呂建德於原審審理時本於被告身分所供，對於被告丁○○而言，自應有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人丙○○、乙○○於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告丁○○固不諱其於前揭時、地，與甲○○、廖勝平、呂建德等人共同以持槍暨以塑膠束帶加以綑綁及徒手毆打丙○○臉部等非法方式，強行取走丙○○、乙○○所有之財物等情，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：因甲○○向伊說伊之前不見之金飾係乙○○偷走，且丙○○亦有積欠甲○○債務，伊才會同甲○○等人前往丙○○住處，為甲○○催討債務，伊並無強盜之犯意云云㈠上揭事實，迭據證人即被害人丙○○、乙○○於警詢、偵查
及原審審理時證述綦詳【見97年度偵字第15701號卷第148至149頁、原審卷㈠第196至208頁，及原審卷㈡第57至73頁】，並有告訴人丙○○住處電梯監視器畫面翻拍照片6張在卷可稽（見97年度偵字第15701號卷第63至66頁），且證人即告訴人丙○○於警詢時即陳明其係遭甲○○等人強盜財物之情（見97年度偵字第15701號偵查卷第36頁），復於偵查及原審審理時亦證述其並未積欠甲○○債務明確【見97年度偵字第15701號偵查卷第149頁、原審卷㈠第197、204、205頁】，嗣同案被告甲○○於原審審理時經通緝到案後，證人丙○○再於原審審理時與同案被告甲○○當庭對質，其亦證稱並無積欠甲○○任何債務等語綦詳（見99年度訴緝字第26號卷第63至65頁），參諸同案被告甲○○對其所謂借款十萬元予丙○○之時間、約定返還之時間、利息之約定等節，均無法清楚交代，僅籠統供述：大約於案發前半年丙○○因有急用向伊借款云云（見本院99年度上訴字第2296號卷99年8月11日審判程序筆錄第6頁），均無法提出任何出借款之憑據，或曾經交付十萬元予丙○○之證明，同案被告甲○○所供丙○○向其借款乙節，已難令本院遽信，且證人丙○○於原審審理時亦證稱：案發之後甲○○女友有出面找伊，並說要還伊八萬元，但貸款貸不下來，後來還說要以海洛因作為和解，但伊不同意等語（見99年度訴緝字第26號卷第65頁），同案被告甲○○亦坦認於案發後確實打算籌款八萬元交付予丙○○，以便與丙○○和解等情（見99年度訴緝字第26號卷第65頁），則倘丙○○積欠同案被告甲○○債務，同案被告甲○○既為丙○○之債權人，豈有於事後對原本債務支字未提，而願另行給付予債務人丙○○八萬元之理？證人即告訴人丙○○所證述其未積欠同案被告甲○○任何債務乙節，堪予採信，被告丁○○所辯丙○○積欠甲○○債務云云，洵不足採。
㈡次查，被告丁○○於本院審理時供稱：案發時候伊不知道丙
○○欠甲○○多少錢云云（見本院卷第51頁背面），且共同被告廖建平、呂建德及被告丁○○於原審審理時雖均曾供述當日係為甲○○向丙○○索討債務等語， 惟渠 等3人對於究竟為被告甲○○向丙○○索討何種債務、金額若干，均陳稱不清楚具體之內容【見原審卷㈠第67、68、138、145、146頁，及原審卷㈡第11頁】，證人即共同被告呂建德於原審審理時並證稱：在案發翌日，伊有問甲○○，甲○○回答很模糊，只回答就是不夠，甲○○向伊拿取被害人之手鐲時，呂建德再度問甲○○為何只是要債，會弄成這樣，甲○○答稱丙○○欠其一、二十萬元跑不掉，並未提到何時欠錢及欠錢之原因等語【見原審卷㈠第145頁】，足認於案發當日，共同被告呂建德、廖勝平及丁○○等人對於丙○○是否積欠被告甲○○債務一事，並無確實之認知。且案發當日下午，呂建德、廖勝平在實施本案之前，均曾一起陪同同案被告甲○○前往丙○○住處，呂建德有進到告訴人丙○○住處內，廖勝平則在樓下屋外等候乙節，經證人即告訴人丙○○於警詢及原審審理時證稱：於案發當日下午，甲○○曾以行動電話號碼聯絡，託伊幫忙找綽號「 小龍 」之乙○○，要向乙○○買電視機、電腦，伊答稱乙○○當時正在其住處為伊修護電腦，隔約不到1分鐘，甲○○即夥同車內後座一人到其住處；甲○○問乙○○有沒有電視機、電腦、鑽戒黃金等物要賣，乙○○很馬虎回答，甲○○及其同夥停留約將近10分鐘即離開其住處；當日乙○○有一台電腦、幾樣首飾要賣給別人，乙○○不高興見到甲○○等人，要他們走，甲○○等人離開後，伊與乙○○去永和找賣二手金飾的老闆賣掉一批金飾；晚上9點多，甲○○等人再度至其住處之前，一直打電話與伊聯絡，聲稱他們要買金飾，丙○○表示沒辦法，乙○○已經賣了金飾，甲○○還說不要假了，詢問賣了多少錢，其答稱賣了7、8萬元等情【見97年度偵字第15701號偵查卷第
39頁、原審卷㈠第197頁至第201頁】，顯見案發當日下午，同案被告甲○○第一次進入告訴人屋內時，並無行討債之事。且倘同案被告甲○○與告訴人之間確實有債務未清之事，甲○○豈有不當面催討之理？況當時在告訴人丙○○住處者，僅有告訴人丙○○與乙○○二人，係一男一女，甲○○與呂建德二人在場，論聲勢、論實力及論欠債還錢之理，應無何顧忌之處，同案被告甲○○並無理由不開口要債，竟需返回住處，糾集四人，並攜帶塑膠束帶及不明之槍枝再度前來。再據證人丙○○、乙○○於原審審理時證述案發當日被害之經過（即被告丁○○進入告訴人住處之經過），亦均未提及被告丁○○或其他共犯有催討債務之言語，此有證人丙○○於偵查及原審審理時之證述可稽【見97年度偵字第15701號偵查卷第148頁、原審卷㈠第194頁，及原審卷㈡第56頁、69頁、71頁】，抑有進者，證人丙○○於原審審理時證稱：「丁○○一直打『 吳小龍 』，叫他把身上的錢全部交出來，丁○○並對『小龍』說你亂來，你知道你搶到的是我的東西，你白目，你身上還有沒有都拿出來，然後叫『小龍』跪下去，面壁。」、「（問：丁○○除了對小龍作這些事之外，有沒有對你作什麼事、說什麼話？）他對我說那妳呢，我說我又沒有，那是『小龍』的東西，而他就拿槍指著我的太陽穴，我就一直哭，我說我真的沒有，他叫我面壁，之後又叫我先等一下…」、「（問：當丁○○對『吳小龍』講說你白目、搶到我的東西這些話的時候，『吳小龍』有什麼反應？）他說老大，不好意思，不好意思，我不知道。但實際上『吳小龍』說這些東西並不是丁○○的，當時『吳小龍』會這樣說是因為丁○○手上拿槍，丁○○叫『吳小龍』跪、『吳小龍』馬上跪了。」、「（問：你知道吳小龍金飾的來源？）闖空門偷來的，跟 王芊貴 是一起去作案的。」等語（見原審卷㈠第201、207頁），則被告丁○○所為，顯非為甲○○催討債務而參與強取丙○○及乙○○之財物，此與被告丁○○於原審到案時供稱：當天甲○○說要處理人家欠他的錢，主要是甲○○開口說要他們還錢云云，復在本院上訴審供稱：伊會陪甲○○去被害人家要解決他（指甲○○）的債務，伊純粹是幫甲○○討債而已，伊只是挺朋友而已云云（見原審卷㈡第10、11頁，及本院上訴審卷第58頁末行、第116頁）齟齬，被告丁○○所辯其係為甲○○催討債務而參與云云，顯難採信。
㈢再查，案發當日被告丁○○與其餘共犯亦強行取走乙○○褲
袋內之二萬元現金之事實，業經乙○○於原審審理時證述明確【見97年度訴字第4091號卷㈡第59頁】，經本院質以被告丁○○何以於案發當時對乙○○提到已經搶到其東西，被告丁○○雖供稱：因為甲○○要帶伊去之前有跟伊講，說伊之前不見的金飾是他們拿的，甲○○順便叫伊一起去，同時處理甲○○債務云云（見本院卷第51頁背面），非僅與證人即共同被告甲○○於本院審理時證述：「（問：你有跟丁○○提到乙○○有偷他東西嗎？）我只是叫他丙○○的住處去看，順便要錢。我有跟他講乙○○那邊有些東西是偷來的，是丁○○自己跟我提說他東西不見了。」等語相迴（見本院更一審卷99年8月11日審判程序筆錄），且被告丁○○並未提出其有金飾物品失竊或遭乙○○搶取之事證，且在原審及本院上訴審供承：伊不知道乙○○有無拿走伊什麼東西，伊沒有看到，伊沒有分到什麼東西，伊沒有分到任何現金、金飾等語【見原審卷㈡第12頁反面上段，及本院上訴審卷第116頁】，則倘被告丁○○係為取回遭竊之財物，豈有於強取乙○○之財物後，既未取回物件，亦未以自乙○○所獲之現金取償之理？益證被告丁○○對乙○○、丙○○強取財物之行為，係基於不法所有之意圖甚明。參諸證人即共同被告廖勝平於原審審理時證稱：甲○○等人於是日二十一時二十分至丙○○住處前，在甲○○住處謀議要去綁被害人丙○○時，渠等四人（包括丁○○）均在場參與等語【見原審卷㈠第67頁末行至第68頁），證人即甲○○之女友 許馨文 於警詢時證稱：甲○○等人是日晚上二十時，在甲○○住處（謀議去丙○○之行動）時，綽號大胖（即丁○○）亦在場參與討論、策劃等語（見97年度偵字第15701號卷第51頁），凡此均足徵被告丁○○與其餘共犯甲○○、廖勝平、呂建德有事先計畫綑綁被害人之分工細節，嗣並參與綑綁被害人並強行取財，被告丁○○自係出於與同案被告甲○○共同不法所有之意圖及強盜之犯意聯絡。被告丁○○所辯其為甲○○催討債務，並無強盜之犯意云云，自非可取。
㈣綜上，被告丁○○前揭所辯，無非係事後圖卸刑責之詞，不
足採信。是本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、查被告丁○○與甲○○、呂建德、廖勝平結夥三人以上，持不明之槍枝強盜，雖該槍枝因未扣案而無從認定具殺傷力，惟既有槍枝之外觀並持以強盜，客觀上已足認對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，堪認為兇器，核其所為係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。又強盜罪係反於持有人或所有人之意思，而強取財物，其手段性質，同時侵害他人之身體及意思自由，是其妨害自由部分，自已包括於強盜行為之內，不另構成妨害自由罪名，起訴書論罪欄載有被告丁○○另犯刑法第302條之剝奪他人行動害自由罪，容有誤會，併此敘明。又被告丁○○與甲○○、呂建德、廖勝平，就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另被告丁○○以一行為強盜告訴人丙○○及乙○○之財物，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以加重強盜一罪。又查，被告丁○○有事實欄所載之科刑執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告丁○○於本案係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，業如前述，原審誤認被告丁○○僅犯刑法第302條第1項之非法方法剝奪他人行動自由罪，並就被告丁○○所涉加重強盜罪部分為無罪之諭知，顯有未洽，檢察官以被告丁○○係犯加重強盜罪為由提起上訴，為有理由，復按刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰權之存在與否及其範圍，對一被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷，並不受起訴主張之拘束（參照最高法院86年台上字第5065號判決、86年台上字第1245號判決意旨）。起訴書固認被告丁○○係犯刑法第302條第1項之非法方法剝奪他人行動自由罪嫌，及刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌，且二罪名應予分論併罰，原審並因而就被告丁○○所涉加重強盜罪嫌部分為無罪之諭知，惟被告丁○○非法剝奪他人行動自由行為，已包括於強盜行為之內，不另構成非法剝奪他人行動自由罪名，兩者行為具有實質上一罪之關係，業經本院認定在案，上訴意旨固僅就原審諭知被告丁○○無罪部分（即經起訴涉犯加重強盜罪部分）提起上訴，惟依刑事訴訟法第348條第2項規定，原審諭知被告丁○○有罪部分（即經起訴涉犯非法剝奪他人行動自由罪部分），仍屬上訴範圍，本院亦得審究，原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於丁○○部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告丁○○正值青年，不思奮發向上，竟夥同其餘共犯以強盜手段強取財物，造成被害人之心理傷害非輕，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生之損害，及迄今未與被害人達成和解，犯後又未能坦承全部犯行，顯未徹底悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至未扣案之手槍1支，尚無證據證明具有殺傷力，難認屬違禁物，亦無證據證明係被告丁○○或其他共犯所有，自不予宣告沒收；另被告丁○○及其餘共犯用以綑綁被害人之塑膠束帶已屬消耗品，於綑綁被害人後即留在現場，但未見被害人有加以保留並予以提出，難認尚且存在，為免執行之困難，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國99年9月15日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國99年9月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。