裁判字號：最高行政法院90年判字第1772號判決
裁判日期：民國90年10月04日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十年度判字第一七七二號
原告法商˙塞諾菲–聖德拉堡公司代表人J.P.科瓊訴訟代理人 陳長文 律師
李合音 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年七月二十九日台八十八訴字第二九一八六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國八十五年四月二十五日以「ELOXATIN」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之治療癌症之西藥品及西藥劑商品，申請註冊，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為審定第七四八五四四號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣關係人英商．葛蘭素集團公司以系爭商標有違行為時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，關係人向經濟部提起訴願，經遭決定駁回，訴經行政院台八十七訴字第四一三三一號再訴願決定，將原決定及原處分均撤銷。被告重行審查，以系爭商標圖樣，與據以異議商標（如附圖二）屬近似商標，又均指定使用於同一或類似商品，有違行為時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃將系爭商標之審定撤銷，發給中台異字第八七○九八九號商標異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得註冊」固分別為商標法第三十七條第一項第七款及第十二款明定，惟所謂商標之近似，係指商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意，有混同誤認之虞者而言。另行政院七十四年經字第一八○六八號函修正之商標近似審查基準，規定商標上之外文僅少數字母不同，有混同誤認之虞者，為近似商標，此外，商標是否會致消費者混淆誤認，應將商標所使用商品之特性，以及商標所使用商品之特性，以及商標所使用商品之一般購買人其注意力及識別力之不同，亦列入考量。
二、系爭商標與據以異議商標，無論外觀或讀音上均區別顯然，非屬近似商標，至為灼然。
（一）兩商標中字母相同及排列順序一致者僅E、L、I、N四個字母，佔系爭商標與據以異議商標之二分之一而已，尚未超過半數，依商標近似審查基準，二商標非屬近似商標。此外，其中間部分之字母，分別為「O、X、A、T」及「T、R、
O、X」，其排序完全不同，予消費者寓目印象亦迥然有異。按英文字母總共只有二十六個，其不同之排列組合數自然有限，故單純由英文字母所組成之商標，其組成字母相同之機會本就極大，故判斷商標近似與否，應就商標之整體觀察，而不應僅以機械式比對，才屬合理。縱系爭商標與據以異議商標有E、L、
I、N等字母之相同，唯以EL為字首，或IN為字尾之組合，於英文商標上實屬普遍。單就藥品上，就有三十八件之多，如「安徽素ELMYCIN」、「生達益利循ELISTIN」等等，故於英文商標中有此四字雷同者，實屬平常，不應據此即遽認其為近似商標。
（二）於讀音上，系爭商標為四音節，其中「L」為有聲子音，而重音係位於字尾之處tin。而據以異議商標則為三音節，「L」為不發音之子音，重音節為第一音節之el。二者不唯音節長短有別，重音節之母音復不相同，整體讀音上全無類似之處，於交易時連貫唱呼間，斷無致消費者混淆誤認之虞。又二商標指定專用之商品為其「治療癌症之西藥品、西藥劑」之處方用藥，藥品之銷售對象為醫師、藥劑師，其本身對英文之辨識力，除高於一般消費者外，專業之醫師對其購買使用之藥品品牌之認知，當極為嚴謹，注意力及識別力極高，實無可能將系爭商標與據以異議商標混淆誤認。
三、系爭商標既曾經被告核准審定在案，關係人之異議及訴願亦經被告及經濟部為「異議不成立」及「訴願駁回」之決定在案，顯見被告及經濟部並不認為二商標屬近似。甚者，除被告及經濟部曾認二商標不近似外，世界其他先進國家之商標局，如美國、英國、丹麥、瑞士等，與被告及經濟部持相同之見解，亦認定二商標不近似，而分別核准二商標並存註冊於該等國家。倘二商標屬近似商標，豈有可能並存註冊於上述國家。
四、原告於藥品界中居世界級之領導地位，致力於藥品之研發，不遺餘力，於藥品界之地位，全球有目共睹，於一九九六、一九九七、一九九八年之銷售金額分別高達一百七十四．三億法郎、一百九十二億法郎、一百十一．六億法郎。此外，系爭商標亦早取得法國、英國、美國、瑞士國際註冊、愛爾蘭、丹麥、秘魯等專用權註冊，故原告及系爭商標早已於全球消費者心中建立相當之知名度及口碑，消費者一見ELOXATIN商標，即知其為原告之商標，絕無與據以異議商標產生混淆誤認之虞。
五、原告業與關係人訂定一併存同意協定，按關係人與原告係同業競爭者之關係，其對系爭商標之准否註冊及使用，即具重大利害關係。若其亦同意系爭商標與據以異議商標併存註冊及使用，顯見此二商標之併存並不會使消費者混淆產銷主體。
六、綜上所言，原處分及一再訴願決定，實屬違誤，請併予撤銷等語。
乙、被告答辯意旨略謂︰
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第一項第十二款首段所規定，而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經鈞院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為商標近似審查基準一及二之（七）所明示。
二、系爭商標圖樣，與據以異議商標圖樣相較，二者外文均由八個字母所構成，且字首與字尾均有相同之字母EL與IN，而中間字母OXAT與TROX排列雖不同，惟亦均有
0、X、T三字母，異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，屬近似之商標。而系爭商標指定使用於治潦癌症之西藥品及西藥劑商品，復與據以異議商標指定使用之藥品商品，屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為同法施行細則第十五條第一項所明定，至其是否具知名度，並非所問，原告以系爭商標指定使用之藥品商品，而專業之醫師於購買時注意力及識別力極高，暨系爭商標已建立相當之知名度云云，執為無使人混同誤認之虞之論據，並不足採。
三、原告所舉「工ルシトニELCITONIN」、「生達益利循ELISTIN」、「益骨寧ELCITONIN」等商標，案情各異，且屬另案，非本案所得審究，併予指明。
四、綜上所述，原告之訴顯無理由，請求駁回等語。理由
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第一項第十二款首段所規定，而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。另「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」「類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。」行為時商標法施行細則第十五條第一項、第二項分別定有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為本院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之（七）所明示。
二、本件原告於八十五年四月二十五日以「ELOXATIN」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之治療癌症之西藥品及西藥劑商品，申請註冊，經被告審查核准。嗣關係人以系爭商標有違行為時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，關係人提起訴願、再訴願，經行政院再訴願決定將原決定及原處分均撤銷。被告重行審查，以系爭商標圖樣與據以異議商標屬近似商標，又均指定使用於同一或類似商品，有違行為時商標法第三十七第一項第十二款之規定，將系爭商標之審定撤銷。原告不服，循序提起行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭執。
（一）系爭商標圖樣，與據以異議商標圖樣相較，二者外文均由八個字母所構成，且字首與字尾均有相同之字母EL與IN，而中間字母OXAT與TROX排列雖不同，惟亦均有0、X、T三字母，異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，屬近似之商標。至系爭商標與據以異議商標於外觀上既足認係屬近似商標，則讀音縱有不同，亦無礙於二者係屬近似商標之認定。
（二）系爭商標指定使用於治潦癌症之西藥品及西藥劑商品，復與據以異議商標指定使用之藥品商品，屬同一或類似商品，依首開法條規定，系爭商標應不得註冊。
（三）商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，已如前述，至其是否具知名度，並非所問。原告以系爭商標指定使用於處方藥品，購買者為醫師、藥師，購買時注意力及識別力極高，且系爭商標已建立相當之知名度，無使人混同誤認之虞云云，惟處分用藥之購買者，並非以醫師、藥師為限，原告所述之前提，並非存在；另原告此項主張與前述說明不符，並不足採。
（四）不同國家對商標得否註冊之規定，並非盡屬相同，則原告以系爭商標業於法國、英國、美國等國取得商標專用權，縱屬實情，尚不足據以認定系爭商標於我國亦必須准予註冊，亦不足據以認消費者一見系爭商標，即知其為原告之商標，而無誤信之虞。
（五）系爭商標與據以異議商標是否有致消費者混同、誤認之虞，並非僅以原告及關係人之認定為唯一之判斷標準。本件原告與關係人縱訂有併存同意協定，惟尚不足據以謂此二商標之併存並不會使消費者混淆產銷主體。
三、綜上所述，本件原告所述，並不足取，被告所為原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月四日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官趙永康法官廖宏明法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十年十月五日