裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第2308號刑事判決
裁判日期：民國98年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第2308號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 姜義贊 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23699號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因（淨重零點貳伍壹零公克，驗餘淨重零點貳肆玖貳公克）沒收銷燬，未扣案之轉讓第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑4月確定，93年1月9日入監服刑，於93年5月9日執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話門號0000000000號作為對外轉讓毒品之聯絡工具，於97年2月17日16時許，以上開行動電話與甲○○連絡後，在臺北市信義區永春捷運站出口旁邊人行道某店面門口，以新台幣（下同）2000元之價格，相當於原價以下之代價，轉讓第1級毒品海洛因1小包（淨重0.2510公克，驗餘淨重0.2492公克）予甲○○，甲○○旋於97年2月18日16時30分許，因行跡可疑，為警在臺北市○○區○○路○○○號前盤檢查獲，自其身上扣得上開毒品。
嗣警方據甲○○之供述，於97年6月18日17時40分許，在臺北縣永和市○○路○○○號前攔檢乙○○（所涉施用第一、二級毒品犯行部分，另案由臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3473號判決），經其同意後自其身上查扣第一級毒品海洛因
1包（淨重0.39公克）、第二級毒品安非他命2包（淨重
0.55公克）及現金2,000元，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。本案下列據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因公訴人、被告及其辯護人對於該等傳聞證據均同意作為證據（本院卷㈠第52頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之理由：
一、訊之被告固坦承有使用0000000000號行動電話之事實，惟矢口否認有公訴意旨所指之販賣毒品或本案認定之轉讓毒品之行為，辯護人並為其辯護稱：證人甲○○在警詢及偵查中證稱被查獲的毒品係在被查獲前的一、二天在永春捷運站向被告所購買，但 於鈞院 審理時又改稱是在健康路向被告所購買，其前後證述不一，且證人因吸食毒品已涉有刑責，顯係為求減輕其刑而指證被告犯毒，故其證詞顯不可採，另證人 高永清 證言屬傳聞證據，無法證明被告販賣或轉讓毒品，再者，扣案中翻拍的簡訊照片及通聯紀錄，該簡訊是由0000000000號行動電話所發送，並無被告有同意販毒的事證，且通聯紀錄並無譯文，再者被告被查獲之毒品係自己吸食之用，故本件卷內證據尚無法達成被告有罪之確信云云。
二、經查：證人即98年2月18日查獲員警高永清於偵查中就查獲情形具結證稱：當日在甲○○身上查獲海洛因，甲○○查獲時表示是綽號「 阿賓 」（警詢筆錄記載為 阿冰 ）之人所賣，並留下他使用之電話等語（97年度偵字第23699號偵查卷第
4至5頁）。而在甲○○身上查扣之白色粉末一小袋（毛重
0.4510公克，淨重0.2510公克，驗餘淨重0.2492公克），經送交通部民用航空局航空醫務中鑑定後，確實檢出第一級毒品海洛因成分，亦有該中心97年3月6日航藥鑑字第097127
0號毒品鑑定書在卷為憑（同上偵查卷第12頁）。就證人高永清所為查獲過程之證述，為其本人之親眼見聞，自有證據證明力，至於其所供稱關於甲○○毒品來源之供述，則屬於傳聞證據，此部分應以下列證人甲○○之證述為證據方法。
三、按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度台上字第636號判決要旨參照）。
㈠查證人甲○○於97年2月18日警詢中證稱：當天查獲海洛因
一小包是在前一日即97年2月17日下午4時許，在臺北市松山區永春捷運站門口以3,000元向住在臺北市○○路一帶綽號「阿冰」之人購買，而以電話0000000000號與對方聯絡等語（97年度偵字第18629號偵查卷第14至15頁）。復於97年
7月25日偵查中具結證稱：97年2月18日查獲海洛因，是向綽號「阿賓」所購買，是在查獲前一、二天，在永春捷運站口，以大約2,000元或3,000元購買一包海洛因等語（97年度偵字第18629號偵查卷第89頁）。證人甲○○於本院交互詰問時具結證稱：97年2月18日為警查獲當天所持有的海洛因一包我是跟被告用2,000元買來的。是一個中和的朋友告訴我被告有賣，跟我說到臺北市○○路的便利商店就可以找到被告。第一次去該地是在被抓到的前一個多月左右，被告就抄0000-000000行動電話號碼給我聯絡用。查獲當天我打被告上開手機號碼原本約定下午1點，但被告說他沒有空，到了下午4、5點他打電話給我後才來。在警察局做筆錄時，我只知道他叫「阿賓」，今天我是看到被告才知道他的名字叫乙○○。我大部分都是在健康路的統一便利商店向被告買的，每次都是一小包2,000元。我有去過永春捷運站口旁邊的人行道店面門口向被告買一次一包海洛因2,000元，但詳細時間我現在記不清楚被告拿毒品給我時，說是他朋友給他的，他撥一點給我，我不知道他有無賺我的錢等語明確（本院卷㈡第103至105頁），並有被告所使用之0000000000號行動電話照片5張在卷可徵（臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第18629號卷第39頁）。
㈡證人甲○○就購買海洛因之時間，及交付之地點，雖於警詢
或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於本院交互詰問時所證述之內容未完全一致，然對於撥打被告使用之0000-000000號行動電話向被告購買之事實，則始終為一致之供述。再者，依證人於本院證述稱：前前後後有向被告買過6、7次毒品，地點都是在臺北市○○路統一便利商店，我有去過永春捷運站口買過一次，今天檢察官提醒我，我不是說錯，我是一時記不起來，因為大部分是在統一便利商店等語。（本院卷㈡第104反面至105頁）。顯然，證人係因向被告購買毒品多次，且因查獲時間距離本院交互詰問之日已間隔一年以上，故就購買時間及地點之證述，與在警詢或檢察官偵訊時之證述情節略有不同，復經檢察官提醒以喚起證人之記憶後，證人業已將本案向被告購買之海洛因毒品地點明確證述為永春捷運站口旁邊的人行道店面門口。至於購買之詳細時間，證人既證稱記憶不清，自應以查獲當日所做之警詢筆錄內之時間為準。故參照上揭最高法院之判決見解，本院不因證人甲○○之供述有部分內容前後證述不一，而排除證人證述之信憑性。
㈢另據被告就毒品來源及代價部分供稱：大部分是向綽號「阿
智」之真實姓名年籍不詳之成年男子拿（即買）的。我有時候拿一包2,000元或3,000元。海洛因（俗稱81）一包3,000元，2,000元有時候是安非他命。我的一包很大包，比97年6月18日當日查扣之毒品包裝袋即上開板橋地檢卷第36頁照片所示大小的海洛因還要多一點，是3,000元購買等語（見本院卷㈡第107頁反面至108頁）。顯然，被告係以每一大包3,000元的代價購買海洛因之事實，應堪認定。然依證人甲○○上開於警詢、偵查或本院中分別就本案購買海洛因之代價所述略有不同，已如前述，但每包海洛因包裝之大小則證稱與上開包裝袋即板橋地檢卷第36頁照片所示大小相當等語，本院依罪疑惟輕之原則，採認證人甲○○於本院所證稱：本案購買海洛因一包之代價為2,000元，被告說是他朋友給他的，他「撥」一點給我等語之證述內容（本院卷㈡第105頁正反面），衡諸上開被告供稱每回以3,000元代價購買海洛因一大包之情形，本院認被告係以原價以下之代價轉讓海洛因一小包予證人之事實，堪以認定。而公訴人所舉之被告0000-000000號行動電話簡訊內容翻拍照片7張，係97年6月18日之簡訊內容，與本案無關，其餘公訴人所舉之97年6月18日臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲毒品照片9張，以及被告身上查扣之第一級毒品海洛因1包（淨重0.39公克）、第二級毒品安非他命2包（淨重0.55公克）及現金2,000元等證據方法，均不能證明被告在97年2月18日當日自本案中獲取販賣海洛因之利益，應認被告所犯為原價以下之轉讓海洛因罪，非公訴意旨所指之販賣第一級毒品罪嫌，亦併敘明。
四、本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，自應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑之依據：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴雖認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，實有誤會，已如前所述，惟社會基本事實相同，自應變更起訴法條，亦經本院於98年3月18日審判時告知當事人一併提出攻擊防禦方法，對被告權益保障自不生突襲，併此敘明。
二、查被告92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑4月確定，93年1月9日入監服刑，於93年5月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告於前次徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。而毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：
淨重5公克以上。‧‧‧前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告轉讓證人甲○○之第一級毒品海洛因淨重僅0.2510公克，尚未逾淨重5公克，自毋庸加重其刑，亦併敘明。爰審酌被告明知毒品戕害身心，且有危害社會治安之虞，其轉讓第一級毒品之手段、惡性及造成損害非輕；被告始終飾詞否認犯行，其犯罪後毫無悔意，所幸本案被告轉讓之海洛因供證人甲○○施用，數量尚微等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，以示懲儆。
三、沒收：㈠扣案白色粉末（毛重0.4510公克，淨重0.2510公克，驗餘淨
重0.2492公克），經鑑驗確含第一級毒品海洛因成分，為違禁物，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另送檢耗損者，因已滅失，爰不予諭知沒收銷燬。本案犯罪所得之2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定在該項主文欄項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡該毒品外包裝袋1個因已交證人甲○○所有，而非屬被告所
有，另扣案之2,000元，據被告供稱與本案無關，此外查無其他證據證明確為本案所得，則本院均不予宣告沒收。另未扣案用以聯絡之門號0000-000000號行動電話，雖係被告所有，然究屬其平日通信聯絡所用之物，尚難認係專供販賣毒品所用，無庸沒收。此外，97年6月18日17時40分許在被告身上查獲之第一級毒品海洛因1包（淨重0.39公克）、第二級毒品安非他命2包（淨重0.55公克），雖屬違禁物，然業已依臺灣板橋地方法院97年度訴字第3473號判決，於98年1月17日執行銷燬，亦有本院公務電話紀錄可查（本院卷㈡第
92頁），故本院無庸宣告沒收銷燬，均附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第
47條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中華民國98年4月6日
刑事第十九庭審判長法官施添寶
法官吳俊龍法官紀文惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官游曉婷中華民國98年4月6日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。