臺灣雲林地方法院114年度訴字第222號刑事判決

臺灣雲林地方法院刑事判決

114年度訴字第222號

公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告張展朧

指定辯護人本院公設辯護人 郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8184號），本院判決如下：

　　主　　　文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後4年內，向公庫支付新臺幣20萬元，且應於本判決確定後4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。扣案如附表一所示之物均沒收。

　　事實及理由

一、犯罪事實

　㈠甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，並預見毒品咖啡包內之第三級毒品成分可能混合二種以上毒品成分，縱使毒品咖啡包內混合二種以上之毒品，亦不違背其本意，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（即含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包）、販賣第三級毒品（即愷他命）之犯意，於民國113年8月15日中午，以暱稱「支援食品」（後綴膠囊、飲料、香菸、彩虹、蛋之圖示，帳號@usZZ0000000000000號）在社群軟體TikTok向不特定人傳達暗示可向其購買毒品之意。

㈡嗣雲林縣警察局斗南分局斗南派出所警員於網路巡邏時，見甲○○上開暗示販賣毒品之訊息，便透過社群軟體TikTok與甲○○聯繫，佯稱要購買毒品咖啡包。甲○○與員警傳訊後，便另行透過通訊軟體telegram聯繫，約定以新臺幣（下同）14,000元代價販賣毒品咖啡包49包及毒品愷他命1包，並約定於同日21時左右，在雲林縣○○鎮○○00號晶棧汽車旅館對面交易。甲○○依約到場後，向佯裝為毒品買家之員警收取款項之際，當場為警表示身分逮捕而未遂，並扣得如附表一編號1、2所示之毒品，及附表一編號3所示之手機，進而查悉上情。

　㈢案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、審理中均坦承不諱，且有附表二所列之證據足以佐證。而被告於警詢、本院審理中對本案販賣毒品預計所獲利益均已供述（偵卷第20頁、本院卷第76頁），足徵被告本案販賣毒品，確有從中牟取利潤營利之意圖。綜上所述，被告自白與事實相符，其犯行堪予認定。

三、論罪科刑

　㈠論罪部分　　　

　⒈犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品之行為人，意圖營利而對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），或販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示，或與特定買主間已談妥交易毒品之重要內容，因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式傳達販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣毒品之階段（最高法院112年度台上字第1397號判決意旨參照）。

　⒉刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

　⒊本案係由被告先透過社群軟體TikTok中發佈暗示販賣毒品之暱稱，並與釣魚偵查之員警聯繫販賣毒品事宜後，由被告攜帶毒品前往進行交易。揆諸前揭說明，被告所為自屬已著手於販賣第三級毒品及販賣混合二種以上第三級毒品之實行甚明，縱員警實施誘捕偵查而無購買毒品之真意，然被告仍應負販賣第三級毒品未遂及販賣混合二種以上第三級毒品未遂之刑責。

　⒋毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」。查被告本案所販賣之毒品咖啡包，經送鑑驗結果，檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，且上開2種第三級毒品係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。

　⒌核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告以一販賣毒品行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

　㈡科刑部分

　⒈加重事由

　　被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

　⒉減輕事由

　⑴未遂減輕：

　　本案被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買家為員警實施誘捕偵查，自始並無購買毒品之真意，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂。本院認為，本案實際上所生危害較低，得依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

　⑵自白減刑：

　　毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查中及本院審理時，就本案犯行均已自白犯罪。就被告本案所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。

　⒊量刑審酌

　　被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，所為實值非難。兼衡其於審理中終能坦承犯行之犯後態度，暨衡酌被告於審理中所自述之家庭生活經濟狀況之一切情狀（本院卷第115、116頁），量處如主文所示之刑。

　⒋緩刑部分

　　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，目前也有工地之工作，本院認被告所受前開宣告之刑，以暫不執行，使其維持正常生活為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，以勵自新。惟為使被告於緩刑期內能反省自身所犯，並約束被告之行為，避免其再涉犯毒品相關罪責，另依刑法第74條第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款之規定，諭知被告應如主文所示向公庫支付金額、提供義務勞務，且諭知緩刑期間付保護管束。

四、沒收部分

　㈠扣案如附表一編號1、2所示之愷他命1包、毒品咖啡包49包，經鑑定均含有第三級毒品成分（見偵卷第141至150頁），核屬違禁物，故就此部分扣案毒品，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝上開毒品之包裝袋沾附毒品難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。

　㈡扣案如附表一編號3所示之iPhone11手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張）為被告本案犯行所用，業據被告供稱在卷（偵卷第88頁、本院卷第76、113頁），上開扣案手機既為本案犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官程慧晶到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　許佩如

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳孟宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉彥君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許馨月　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　8　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一