裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第409號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第409號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林家州
吳慶榮上二人共同公設辯護人 陳志忠 上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴、（102年度偵字第9853號、103年度偵字438、2241號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表二編號1、2、3、5所示之罪，各處如附表二編號
1、2、3、5所示之刑（含主刑及從刑）；就所犯如附表二編號1、2、5之罪刑，主刑部分應執行有期徒刑參年壹月，從刑部分，併執行之。
甲○○犯如附表二編號1、4、5所示之罪，各處如附表二編號1、
4、5所示之刑（含主刑及從刑）；就所犯如附表二編號1、5之罪刑，主刑部分應執行有期徒刑貳年玖月，從刑部分，併執行之。
事實
一、乙○○與甲○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，且因愷他命亦屬管制藥品管理條例第3條所列管之第三級管制藥品，其輸入、輸出、製造、調劑、販賣、轉讓等情，均須依管制藥品管理條例、藥事法等法規申請核准與查驗登記、取得相關登記證、藥品許可證後，始得依法從事，而經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅有液體注射劑類型，渠等二人均明知渠等所持有之愷他命皆屬透明結晶粉末狀物，非為注射劑類型，顯屬未經核准，在國內違法擅自製造之偽藥，詎乙○○竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利、轉讓偽藥愷他命之各別犯意，甲○○則基於轉讓偽藥愷他命之犯意，另乙○○復與甲○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡與行為分擔，由乙○○或甲○○分別利用門號0000-000000、0000-000000號行動電話作為聯繫工具，於附表一各編號所示之時地，依附表一各編號所示方式，先後販賣愷他命予 賴憲騏 一次、 林昇 鋒一次、 葉俊 驛一次，另轉讓愷他命予 林昇鋒 一次、 葉俊驛 一次。嗣於102年11月26日21時10分許，經甲○○同意後，員警前往其位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號住處進行搜索，查扣甲○○之妻 王鶯樺 所有之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張，扣押物品清單均將門號誤載為「0000-000000」，應予更正）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告乙○○、甲○○及辯護人於本院審理時，均未就被告二人偵審中自白之任意性有所爭執，且本院依下列事證，足以佐證被告二人自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
二、次按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由外，不得作為證據。又通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影如依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度台上字第669號判決要旨參照）。依刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。乃係就新型態證據之調查方法所為之規定，所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件對門號0000-000000（乙○○持用）、0000-000000（甲○○持用）號行動電話所為之通訊監察，皆為檢警經本院核准後所實施，此有本院歷次通訊監察書、電話附表、監察譯文等資料在卷可參（見警卷彰警分偵字第0000000000號第18至21頁背面，本院卷第32至33、39至48頁，譯文則散見於各警偵卷），其蒐證程序合法，且本判決以下所引用之監聽譯文內容，均由各該通訊監察內容之通話對象即被告二人、證人林昇鋒、葉俊驛、賴憲騏等人分別於偵審中表示上開譯文內容確為渠等從事如事實欄（含附表一）所載有關交易或轉讓愷他命之對話無誤，並經檢察官、被告二人、辯護人明示同意作為證據使用（本院卷第55至62頁背面），本院審酌上開通訊監察譯文與被告二人如事實欄所載犯行之待證事實具有關連性，檢警製作該等監聽譯文時均係依法據實作成等情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。查卷附之門號0000-000000（乙○○持用，申登人為其母 林金葉 ）、0000-000000（甲○○持用，申登人為其妻 王樺 ）、0000-000000（林昇鋒持用）、0000-000000（賴憲騏持用）、0000-000000（葉俊驛持用，申登人為其母 楊碧英 ）號等行動電話之申登人資料（見警卷彰警分偵字第0000000000號第24、79頁，第0000000000號第38、62頁，本院卷第35、38頁），係由各該電信業者為登記申請各該門號者之基本資料而於通常之業務上所登錄，非為訴訟上之特定目的而製作，不具有特定個案性質，當屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦查無顯不可信之情況，依前揭規定，應認具有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告二人、辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第55至62頁背面、77至82頁背面），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
六、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、蒐證照片等證物），檢察官、被告二人及辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得者，或係經本院核發搜索票或係經受搜索人同意而依法執行，並製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，有各該搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告二人對其有如事實欄（含附表一）所載單獨或共同販賣（收取價金並交付毒品）愷他命、轉讓愷他命之客觀事實，於偵審中均坦承不諱（見警卷第0000000000號第9至10、28至39頁背面，偵卷第9853號第50至52頁背面、66至67、71至72頁，本院卷第55、83至84頁），並經證人即附表一所示之購毒者或受讓者即賴憲騏、林昇鋒、葉俊驛於警詢、偵訊時證述綦詳（見警卷0000000000號第29至32、53至56頁，第0000000000號第81至87頁，偵卷第438號第24至25頁，第9853號第16至17、46至47頁）。此外，尚有門號0000-000000（乙○○持用）、0000-000000（甲○○持用）、0000-000000（林昇鋒持用）、0000-000000（賴憲騏持用）、0000-000000（葉俊驛持用）號行動電話間之通訊監察資料（含譯文）、上開門號之通聯調閱查詢單（申登人資料）、全戶基本資料（證明申登人與實際持用門號人之關係）、本院歷次通訊監察書、電話附表、彰化縣彰化市國聖國小及彰化基督教醫院地圖位置等資料附卷可參（見警卷彰警分偵字第0000000000號第18至21頁背面、24至26、79頁，第0000000000號第
38、62、63頁，以及分散在各警偵卷筆錄中之通訊監察譯文，本院卷第14至16、32、33、35至48頁）；並有扣案序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）扣存在案，有警製扣押物品清單、扣押物品翻拍照片、本院扣押物品清單在卷為據（見偵卷第9853號第64、65頁，本院卷第29頁），在上開證據佐證下，足認被告二人任意性自白與事實相符。
二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨、84年度台上字第5227號、92年台上字第5407號判決要旨可資參照）。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，此為民法第345條第1項所明定。而販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪。次按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價出售之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：
（一）被告乙○○於偵審中自承，略以：我和甲○○合作模式是，我把愷他命交給甲○○，甲○○再把錢交給我，愷他命的重量1包新臺幣（下同）1000元的約重2.5公克，1000元或1500元的愷他命約可賺一、兩百元左右，我大部分都請甲○○施用愷他命，因為甲○○有幫我做這工作，另外有時候是甲○○自己來跟我要，我會無償請甲○○施用愷他命等語；被告甲○○同稱於伊向被告乙○○拿愷他命時，都有跟被告乙○○說是朋友要買的，當場也有說錢在伊拿到之後再給被告乙○○，被告乙○○就給伊一定數量之愷他命，伊再拿去交易，事後伊再把收到的錢拿去給被告乙○○，伊得到的好處是被告乙○○會請伊施用愷他命，不會跟伊收錢，每次的量不一定等語（偵卷第9853號第50至
51、66頁背面，本院卷第60頁背面至62頁）。
（二）由上，就附表一編號1、5之事實，既係由被告甲○○實際出面與各購毒者聯繫並進行交易，而由被告乙○○提供所交易之愷命他來源並取得最終金錢利益，被告二人乃以此模式分工合作共同完成該二次毒品交易，是此部分渠等二人客觀上有共同販賣愷他命之事實，應可認定。再被告乙○○均有自附表一編號1、2、5之愷他命交易中取得最終之金錢對價，賺取一定金錢利益，被告甲○○則有自附表一編號1、5之愷他命交易中由被告乙○○處取得無償施用愷他命之利益，是本件雖未查扣被告二販毒犯行所得之具體利益為何，然由上述經驗法則及渠等前揭供述，被告二人主觀上就各該次販毒行為有單獨（附表一編號2）及共同（附表一編號1、5）之營利意圖亦屬至明。
（三）另被告二人既稱渠等均知悉愷他命係毒品及管制藥品之一種，然被告乙○○係為賺取購毒之金錢、被告甲○○係為賺取得免費施用毒品之利益，故而為本件犯行（見本院卷第84、84頁背面），渠等明知如此，卻仍為之，亦足認定被告二人就所販賣或轉讓愷他命之犯行，主觀上有犯罪之故意在。
三、綜上，被告二人有事實欄及附表一所載之各次共同或單獨販賣或轉讓愷他命之犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。同時，愷他命成分亦為管制藥品管理條例第3條所列管之第三級管制藥品，惟尚非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，核其性質，應僅屬管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員基於正當醫療或經中央衛生主管機關核准之正當教育研究試驗之目的外，不得使用（藥事法第60條，管制藥品管理條例第5、6條），且上開毒品即管制藥品之輸入、輸出、製造及販賣，均需依管制藥品管理條例（如第16、20條）、藥事法（如第39條）等法規申請核准與查驗登記、取得相關登記證、藥品許可證後，始得依法從事，要無任意在外流通之可能。而經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅有液體注射劑，國內尚無製造愷他命粉劑之藥品許可證，是愷他命之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，否則未經核准而擅自為之，應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（行政院衛生署管制藥品管理局〈現改制為衛生福利部食品藥物管理署〉98年6月25日管證字第0000000000號、97年12月1日管證字第0000000000號、93年6月4日管證字第0000000000號函意旨可資參照，見本院卷第17至19頁）。本件被告二人供稱渠等如附表一所販售或轉讓之愷他命，其外觀均係透明結晶粉末狀，顯見被告二人所販售或轉讓之愷他命並非注射製劑類型。再國內屢查獲違法製造、販賣愷他命之案例，並經媒體廣為報導，警惕民眾切勿以身試法，被告二人所販賣或轉讓之愷他命亦查無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被告二人乃明確得知該等愷他命之製造來源以為認定，按上說明並依經驗法則判斷，被告二人所販賣或轉讓之愷他命，乃未經醫師處方，非屬合法調劑、供應，顯係未經核准，而為國內違法擅自製造之偽藥，應堪認定。
（二）次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣或轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪或同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣或轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項規定無論係販賣或轉讓偽藥罪，其法定刑均為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，法定刑為「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，縱依同條第4項規定轉讓毒品達一定數量者，仍僅加重其刑至二分之一。經比較後，就販賣愷他命犯行部分，自以毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑為重；就轉讓愷他命犯行部分，則以藥事法第83條第1項所定之法定本刑較重。是依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，本件就被告二人販賣愷他命犯行部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷，惟就轉讓愷他命犯行部分，則應依藥事法第83條第1項規定論處，合先敘明。
（三）核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（附表一編號1、2、5）、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（附表一編號3、4）。
就附表一編號1、5之犯行，被告二人有該附表編號交易方式欄內所載之犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，皆為正犯。就附表編號1、2、5之犯行，被告二人意圖販賣而持有愷他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另依被告乙○○所述，1000元之愷他命重量約2.5公克（見本院卷第62頁背面），又渠等轉讓摻有愷他命香菸之數量亦不過3、4支，可知被告二人各次持有之愷他命數量甚微，卷內亦查無其他事證足認被告二人各次販賣或轉讓愷他命前所持有之愷他命數量，分別已達純質淨重20公克以上，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，應認被告二人各次持有愷他命數量，均未達毒品危害防制條例第11條第5項所定之標準，不構成該條項持有第三級毒品達法定數量應予加重之罪，自無單純持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收之問題，且因藥事法並無處罰持有偽藥行為之明文，亦即持有偽藥並未構成藥事法上之犯罪，故亦無轉讓偽藥行為吸收持有偽藥行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），均附此敘明。被告乙○○如附表一編號1、2、3、5共四次犯行、被告甲○○如附表一編號1、4、5共三次犯行，皆屬犯意各別、行為互殊、行為時地各有所異之數罪，各應予分論併罰。
（四）犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。查本件被告二人於偵審中均自白其有事實欄所載販賣或轉讓愷他命之犯行，有渠等偵查中及本院準備程序與審理程序筆錄可參（見警卷第0000000000號第9至10、28至39頁背面，偵卷第9853號第50至52頁背面、66至67、71至72頁，本院卷第55、83至84頁），核與上開規定要件相符，是就被告二人如附表一編號1、2、5之販賣第三級毒品罪刑，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，惟就附表一編號3、4之轉讓偽藥罪刑部分，因已優先整體適用藥事法規定論罪科刑，基於法律不得割裂適用之法理，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。至本件並無因被告二人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官103年5月16日彰檢文成102偵9853字第19439號函在卷可稽（見本院卷第34頁），無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
（五）另按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。經查，就被告二人所犯販賣第三級毒品罪部分，其法定刑為5年以上有期徒刑、得併科新臺幣500萬元以下罰金，惟各次犯行皆已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，而就所犯之轉讓偽藥罪部分，其法定刑則為7年以下有期徒刑、得併科新臺幣500萬元以下罰金， 觀之渠 等罪刑，均未有刑法第59條所規定「科以最低度刑仍嫌過重者」之酌量減輕其刑與情輕法重之適狀，自無再適用刑法第59條減輕其刑之餘地，併此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌愷他命為戕害他人身心之毒品與偽藥，廣為濫用於青、少年人口間，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，施用者往往導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，嚴重戕害國人之身心健康，尤其危害青、少年人之健康成長及生涯發展規畫，被告二人及購毒者葉俊驛、賴憲騏本身即為20至30餘歲之人，是渠等販賣或轉讓愷他命之行為危害社會非微，應嚴予責難，然審及被告二人販賣或轉讓之數量與次數無多，所獲利得亦有限，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」毒販而言，渠等所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微；兼衡渠等犯後於偵審中始終坦承犯行，顯有悔意之態度，被告乙○○為國中畢業之智識程度，從事玻璃工，月收入約3萬元，已離婚，育有二名各2歲、5歲之幼子，現由被告乙○○照顧，家中尚有年約50餘歲之父母，無業，由被告乙○○及其兄弟輪流扶養之生活狀況，自陳係因本身有在吸毒，買毒也要錢，故而從事販毒行為之犯罪動機及目的，且被告乙○○係因林昇鋒患有病症，叫被告乙○○拿愷他命給伊以解其患病之痛之犯罪情節；被告甲○○為國中肄業之智識程度，從事水泥工，月收入約2萬餘元，已婚，現育有一子，另甫於102年10月間遭逢喪子變故，該名幼子於過世時尚未滿1歲，被告甲○○及其家庭成員之身心至今仍受相當打擊之生活狀況，自陳係因其本身有吸毒，為了求得免費的毒品來源，故而從事共同販毒之犯罪動機與目的（見本院卷第84頁背面至85頁），以及渠等犯罪之手段、所得利益、所生危害、參與或分擔之情節與程度、轉讓偽藥之情節等一切情狀，分別量處如主文（含附表二）所示之刑，暨依刑法第50條第1項（前段、但書第3款）規定，僅就被告二人所犯之販賣第三級毒品罪部分（被告乙○○如附表一編號1、2、5，被告甲○○如附表一編號1、5），各定其應執行之刑。
（七）沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院94年度台上第4265號判決參照）。
⒉未扣案之如附表一編號1、2、5所示之被告二人共同或單
獨販毒所得金錢1000元、1000元、1500元，乃因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該犯行項下，宣告沒收；其中就附表一編號2犯行部分，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○之財產抵償，就附表一編號1、5犯行部分，並依共同正犯連帶沒收之法理諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○、甲○○之財產連帶抵償。
⒊扣案序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-0
00000號SIM卡1張）雖係供被告二人犯如附表一編號1、4、5所示犯罪所用之物，未扣案之搭配門號0000-000000號行動電話1支（含門號SIM卡）係供被告乙○○犯如附表一編號2、3所示犯罪所用之物，然上揭行動電話及門號係各由被告甲○○之妻王鶯樺、被告乙○○之母林金葉所申登、購買，分別為王鶯樺、林金葉所有，僅係借予被告甲○○、乙○○使用，非屬被告二人所有之物，業為被告二人供陳明白，且有各該門號申登人資料、全戶基本資料在卷可參（見警卷彰警分偵字第0000000000號第24至26頁，見本院卷第35至38、60頁背面、62頁背面、84頁背面），按上說明，自不得沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第九庭審判長法官陳義忠
法官林于人法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月24日
書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：各次犯罪事實（單位：新臺幣／元）┌──┬─────┬───────────┬───────────┐│編號│時間／交易│轉讓或交易方式│相關之通訊監察資料或通│││地點││聯紀錄│├──┼─────┼───────────┼───────────┤│1│102年9月│⑴購毒者：賴憲騏│102年9月17日22時5分許││(即│18日凌晨0│⑵由賴憲騏（持用門號│、9月18日凌晨0時22分、││起訴│時45分許│0000-000000號行動電│43分許，門號0000-00000││書附│／彰化縣彰│話）和甲○○分別於右│9號（甲○○持用）與000││表編│化市○○路│述時間經電話聯繫方式│0-000000號（賴憲騏持用││號1)│0段000號國│，兩人即先於102年9月│）之通訊監察譯文（警卷│││聖國小門口│18日凌晨0時22分許通│彰警分偵字第0000000000│││前│話後不久，在彰化縣彰│號第30、30頁背面、37頁││││化市○○路某處之ＯＫ│）。││││便利商店見面，洽談毒│││││品交易事宜，甲○○再│││││前去乙○○住處告知此│││││事，並向乙○○拿取透│││││明結晶粉末狀、數量不│││││詳、價值約1000元之愷│││││他命1包，其後，由吳│││││慶榮單獨持往與賴憲騏│││││會合，於左揭時地將上│││││ 開愷 他命1包交付給賴│││││憲騏，賴憲騏則當場交│││││付1000元之購毒對價予│││││甲○○，甲○○隨後將│││││該1000元持交給乙○○│││││，甲○○及乙○○即以│││││此方式，共同販賣第三│││││級毒品愷他命予賴憲騏│││││一次。│││││⑶購毒款1000元已付清。│││││⑷乙○○及甲○○共同販│││││賣。││├──┼─────┼───────────┼───────────┤│2│102年9月│⑴購毒者：林昇鋒│102年9月20日凌晨0時28││(即│20日凌晨0│⑵由林昇鋒（持用門號09│分許，門號0000-000000││起訴│時38分許／│00-000000號行動電話│號（乙○○持用）與0000││書附│彰化縣彰化│）和乙○○分別於右述│-000000號（林昇鋒持用││表編│市○○路0│時間經電話聯繫方式，│）之通訊監察譯文（警卷││號3)│段000號郭│兩人即先在左揭地點見│彰警分偵字第0000000000│││仔檳榔攤前│面洽談毒品事宜，林昇│號第82頁背面、83頁）。││││鋒並當場先交付1000元│││││之購毒對價予乙○○，│││││乙○○再前去找甲○○│││││，要求不知情之甲○○│││││退還乙○○先前賣予吳│││││慶榮之透明結晶粉末狀│││││、數量不詳、價值約│││││1000元之愷他命1包，│││││乙○○亦同時退還1000│││││元，取得愷他命後，林│││││家州便單獨持往與林昇│││││鋒會合，於左揭時地將│││││ 上開愷 他命1包交付給│││││林昇鋒，以此方式單獨│││││販賣第三級毒品愷他命│││││予林昇鋒一次。│││││⑶購毒款1000元已付清。│││││⑷乙○○單獨販賣。││├──┼─────┼───────────┼───────────┤│3│102年9月│⑴受讓者：林昇鋒│102年9月25日凌晨0時8分││(即│25日凌晨2│⑵由林昇鋒（持用門號09│許，門號0000-000000號││起訴│時許／彰化│00-000000號行動電話│（乙○○持用）與0000-0││書犯│縣彰化市南│）和乙○○分別於右述│00000號（林昇鋒持用）││罪事│校街000號│時間經電話聯繫方式，│之通訊監察譯文（警卷彰││實│彰化基督教│乙○○即於左述時間前│警分偵字第0000000000號││㈠)│醫院│往林昇鋒位在左述醫院│第83、83頁背面）。││││之病房，於二人至該醫│││││院樓下聊天時，乙○○│││││即將摻有透明結晶粉末│││││狀、數量不詳之偽藥愷│││││他命之香菸3支無償轉│││││讓予林昇鋒一次。│││││⑶為無償轉讓。│││││⑷乙○○單獨轉讓。││├──┼─────┼───────────┼───────────┤│4│102年10月│⑴受讓者：葉俊驛│102年10月4日22時8分、││(即│4日23時31│⑵由葉俊驛（持用門號│23時31分許，門號0000-0││起訴│分許通話完│0000-000000號行動電│00000號（甲○○持用）││書犯│後約15分鐘│話）和甲○○分別於右│與0000-000000號（葉俊││罪事│內／彰化縣│述時間經電話聯繫方式│驛持用）之通訊監察譯文││實│彰化市位在│，兩人即在左揭地點見│（警卷彰警分偵字第0000││㈡)│金馬路與茄│面洽談毒品交易事宜，│000000號第54、54頁背面│││苳路附近之│惟因甲○○沒有愷他命│）。│││日月星小吃│可供販賣，甲○○遂於││││部│左揭時地，將摻有透明│││││結晶粉末狀、數量不詳│││││之偽藥愷他命之香菸4│││││支無償轉讓予葉俊驛一│││││次。│││││⑶為無償轉讓。│││││⑷甲○○單獨轉讓。││├──┼─────┼───────────┼───────────┤│5│102年10月│⑴購毒者：葉俊驛│102年10月7日19時30分、││(即│7日20時30│⑵由葉俊驛（持用門號│34分、20時14分許，門號││起訴│分許／彰化│0000-000000號行動電│0000-000000號（甲○○││書附│縣彰化市位│話）和甲○○分別於右│持用）與0000-000000號││表編│在金馬路與│述時間經電話聯繫方式│（葉俊驛持用）之通訊監││號2)│茄苳路附近│，兩人即先於102年10│察譯文（警卷彰警分偵字│││之日月星小│月7日19時40分許，在│第0000000000號第54頁背│││吃部│左述地點見面，洽談毒│面、55頁）。││││品交易事宜，甲○○再│││││前去乙○○住處告知此│││││事，並向乙○○拿取透│││││明結晶粉末狀、數量不│││││詳、價值約1500元之愷│││││他命2包，由甲○○單│││││獨持往與葉俊驛會合，│││││於左揭時地將上開愷他│││││命2包交付給葉俊驛，│││││葉俊驛則當場交付1500│││││元之購毒對價予甲○○│││││，甲○○隨後將該1500│││││元持交給乙○○，吳慶│││││榮及乙○○即以此方式│││││，共同販賣第三級毒品│││││愷他命予葉俊驛一次。│││││⑶購毒款1500元已付清。│││││⑷乙○○及甲○○共同販│││││賣。││└──┴─────┴───────────┴───────────┘附表二：各罪宣告刑┌──┬─────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────────┼───────────────────┤│1│如附表一編號1所示│⑴乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑││││貳年柒月；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟││││元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以乙○○與甲○○之財產連帶抵││││償。││││⑵甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑││││貳年陸月；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟││││元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以乙○○與甲○○之財產連帶抵││││償。│├──┼─────────┼───────────────────┤│2│如附表一編號2所示│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒││││月；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。│├──┼─────────┼───────────────────┤│3│如附表一編號3所示│乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月││││。│├──┼─────────┼───────────────────┤│4│如附表一編號4所示│甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月││││。│├──┼─────────┼───────────────────┤│5│如附表一編號5所示│⑴乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑││││貳年柒月；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟││││伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以乙○○與甲○○之財產連││││帶抵償。││││⑵甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑││││貳年陸月；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟││││元伍佰與乙○○連帶沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以乙○○與甲○○之財產連││││帶抵償。│└──┴─────────┴───────────────────┘