裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1880號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第1880號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告湯坤成選任辯護人沙洪律師
舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第18887號），本院判決如下：
主文湯坤成犯如附表二「罪名欄」所示肆罪，各處如附表二「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表二「沒收欄」所示之從刑。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（廠牌、序號不詳，含該門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級毒品所得財物共計新臺幣玖仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、湯坤成明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（廠牌、序號不詳）作為與購毒者聯絡之工具，先後於如附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予 蕭仁傑 、 范裕琮 共計4次（各次交易價格、數量、對象、方式詳如附表一所示）。嗣因警方對上開行動電話實施通訊監察，發覺湯坤成涉嫌販賣第一級毒品海洛因，即於民國101年7月16日17時20分許，持臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官所核發之拘票，在臺北市○○街○○○號旁將湯坤成拘提到案，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠關於證人蕭仁傑、范裕琮於檢察官偵訊時所為言詞陳述之證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人蕭仁傑、范裕琮均曾於檢察官偵查中到庭具結證述，被告湯坤成及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有顯不可信之情況，依上說明，證人蕭仁傑、范裕琮於偵查中之證言，自均具有證據能力。至辯護人雖辯稱：證人蕭仁傑、范裕琮於偵查中並無應否具結有疑義之情事，卻在陳述後始具結，結文亦未依法記載，且未予被告當庭對質詰問之權利，該2人偵訊時之言詞陳述並無證據能力云云。
惟按具結，應於訊問前為之；但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，刑事訴訟法第188條定有明文。故命證人具結之時期，於訊問之前或之後，均無不可，並不影響其具結之效力，不生具結在後者，不得作為證據之問題，此觀刑法第
168條關於偽證罪之構成要件，將「供前」、「供後」併列益明。而證人蕭仁傑、范裕琮於101年7月4日均係因涉犯施用第一級毒品罪嫌，以被告身分接受檢察官訊問，則為保障渠等之緘默權，及因對渠等就犯罪事實有所陳述時，是否亦會敘及本件被告湯坤成之犯罪事實猶有疑義，故檢察官未命渠等於供前即以證人身分具結，而係於確定渠等無意行使緘默權，以及確實敘及關於本件被告之犯罪事實時，方在證人蕭仁傑、范裕琮同意作證之情況下，命渠等具結，應屬適當，亦符合法定程序，自生合法具結之效力。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查證人蕭仁傑、范裕琮於檢察官訊問後具結時，雖係使用訊問前之具結結文（結文內記載「當據實陳述，絕無匿飾增減」），惟檢察官於證人蕭仁傑、范裕琮具結後亦有進行訊問，顯見檢察官並非惡意違背刑事訴訟法第189條第1項關於結文記載內容之訴訟程序規範，依其瑕疵情節，未干擾證人蕭仁傑、范裕琮陳述之自由意志，對本件被告訴訟上行使防禦權亦無不利之影響，而被告所涉之販賣第一級毒品罪，對社會治安、人民身心健康危害極大，且犯行隱密、犯罪（交易）所需時間短暫，查緝不易，審酌本案人權保障及公共利益之均衡維護，自應肯認證人蕭仁傑、范裕琮偵訊時之證言有證據能力。另按證人偵查中之證述是否經被告或辯護人對質、詰問係屬證據是否於審判期日經合法調查之問題，而非證據能力有無之問題（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照），且證人蕭仁傑、范裕琮均已於本院審理時到庭接受被告及辯護人詰問，已無妨害被告防禦權之虞。綜上，辯護人辯稱證人蕭仁傑、范裕琮於偵訊時所為之言詞陳述並無證據能力云云，並不足採。
㈡關於證人蕭仁傑、范裕琮於警詢時所為言詞陳述之證據能力部分：
證人蕭仁傑、范裕琮曾分別於101年7月4日接受警方詢問，證人蕭仁傑陳述：（關於門號0000000000號行動電話〈下稱系爭電話〉101年5月17日20時14分19秒通訊監察譯文部分）該次交易有完成，該次伊以新臺幣（下同）3000元之價格向綽號「空成」之男子（指被告湯坤成，以下同）購得毒品海洛因0.3公克，（關於系爭電話101年5月22日12時38分30秒通訊監察譯文部分）該次伊以2000元之價格向「空成」購得海洛因0.2公克，（關於系爭電話101年5月23日18時31分53秒通訊監察譯文部分）該次伊以3700元之價格向「空成」購得海洛因0.4公克等語，及證人范裕琮陳述：（關於系爭電話101年5月24日17時25分15秒通訊監察譯文部分）這通電話是伊撥打給「舅舅」（指被告湯坤成，以下同）要向他購買1000元海洛因，這次交易有成功，伊用1000元購得海洛因1小包等語，均與渠等在本院審理中到庭所為之陳述並不相符，本院審酌本案係警方對系爭電話實施通訊監察後，分別於101年7月4日6時35分許、同日7時30分許，持本院核發之搜索票對證人蕭仁傑、范裕琮執行搜索，並於同日7時57分許、10時33分許對證人蕭仁傑、范裕琮製作警詢筆錄，此有該2人之警詢筆錄、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、本院搜索票2份附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第18887號偵查卷〈下稱偵二卷〉第5-7頁、第11-14頁、臺灣板橋地方法院101年度警聲搜字第1668號偵查卷〈下稱偵一卷〉第47頁至第48頁背面、第52頁背面至第54頁），則證人蕭仁傑、范裕琮係分別於搜索查獲後1個多小時、3個多小時即接受警詢，與查獲時間相距極近，渠等陳述之真實性尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，亦尚無時間、機會預先編造一套合理之說詞掩蓋事實，其陳述應最接近真實，且證人范裕琮曾於101年7月17日偵訊時具結證稱：被告有透過他的姪子 葉建志 打電話找伊，約在葉建志位於新北市○○區○○街○○○號4樓住處樓下，葉建志帶伊跟被告見面，被告前後跟伊見過3次面，都叫伊替他翻供，伊說如果要翻供也要伊自己聽得下去，但連伊都聽不下去，被告還叫伊聯絡其他藥腳跟他見面，伊有幫被告聯絡住在板橋的藥腳，該藥腳的電話是0000000000，那個藥腳有跟被告見過1次面，當時伊也在場，被告也是跟他說如何翻供的事，但那個人也不願意等語（見偵二卷第90頁正、背面），證人蕭仁傑亦於本院審理時證稱：警詢筆錄做完以後，范裕琮有跟伊聯絡說被告想要找伊，伊有和湯坤成見過1次面等語（見本院102年2月
5日審判筆錄第18-19頁），足認被告於證人蕭仁傑、范裕琮做完警詢筆錄後，確有干預該2名證人陳述真實性之舉動（證人蕭仁傑、范裕琮於本院審理時固均證稱被告並未要求翻供云云，惟證人蕭仁傑、范裕琮既與被告私下見面，且於本院審理時翻異前詞，參酌證人范裕琮於101年7月17日偵訊時之證述內容，堪認證人蕭仁傑、范裕琮於本院審理時已因受被告影響而為不實之陳述，渠等於本院審理時所述被告並未要求翻供云云，自難認屬實），且上開證人警詢陳述內容與卷附通訊監察譯文所載被告與證人之通話內容相合，顯見證人蕭仁傑、范裕琮先前於警詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為被告涉案之證據。㈢關於卷附系爭電話通訊監察譯文（被告與證人蕭仁傑、范裕琮通話部分）之證據能力部分：
按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值。最高法院102年度台上字第149號判決意旨參照。經查，本件卷附系爭電話之通訊監察譯文（警方係依據本院核發之101年聲監字第469號通訊監察書對系爭電話進行通訊監察，通訊監察書見偵一卷第5頁），業經被告確認係其與證人蕭仁傑或范裕琮交談之內容無誤（見本院101年9月7日訊問筆錄第3頁、102年2月5日審判筆錄第29頁），且於本院審理時亦已依法踐行調查證據程序，依據前揭說明，該等通訊監察譯文自有證據能力。
三、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承系爭電話為其使用，且其曾於101年5月17日、22日、23日以系爭電話與證人蕭仁傑聯繫購買海洛因事宜，另曾於101年5月24日以系爭電話與證人范裕琮聯繫購買海洛因事宜，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：101年5月17日、22日那2次，都是蕭仁傑 拜託伊 幫他買海洛因，不是伊直接賣海洛因給蕭仁傑，伊是和蕭仁傑在三和路的公園見面後，蕭仁傑把錢給伊，伊去向藥頭「 阿生 」買海洛因，再拿回公園交給蕭仁傑，101年5月23日那次，蕭仁傑也是拜託伊幫他買海洛因，但因為伊媽媽發病，伊就沒有出去了，101年5月24日那次，是范裕琮自己直接跟藥頭交易云云。經查：
㈠如附表一編號一、二所示部分：
⑴證人蕭仁傑曾分別於101年5月17日20時14分19秒、101年
5月22日12時38分30秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告使用之系爭電話，與被告聯絡通話，通話內容分別為：
①101年5月17日20時14分19秒：
「B（蕭仁傑）： 成哥 ，我 阿傑 ，我去找你方便嗎？A（被告）：好。
B：3張。
A：你打另外1支，這支沒電了。
B：好。」②101年5月22日12時38分30秒：
「B（蕭仁傑）：成哥，我到了，我上次欠你2000，要還你。
A（被告）：好。」有系爭電話通訊監察譯文1份（見偵二卷第15頁）在卷可稽，且證人蕭仁傑曾於警、偵訊時證稱：（101年5月17日）該次交易有完成，該次伊以3000元之價格向被告購得毒品海洛因0.3公克，交易地點在新北市○○區○○路3段附近的公園，交易時間是101年5月17日20時14分過沒多久，當天就是伊拿錢給被告，被告就貨給伊，伊是直接對被告的沒錯，（101年5月22日）該次伊以2000元之價格向被告購得海洛因0.2公克，交易地點在新北市○○區○○路3段附近的公園，交易時間是101年5月22日12時38分過沒多久，當時也是一手交錢、一手交貨，反正伊就是對他而已等語（見偵二卷第13頁、第80頁、本院101年12月6日準備程序筆錄第4-5頁）；被告亦坦承於上開2次通話後，均有在新北市○○區○○路之公園與證人蕭仁傑見面，且分別將海洛因1包交給證人蕭仁傑等事實，足認證人蕭仁傑確曾於如附表一編號一、二所示之時、地，直接向被告購買海洛因。又被告雖辯稱證人蕭仁傑於101年5月17日係購買價值「2000元」之海洛因云云，惟證人蕭仁傑已明確證稱該次係購買「3000元」之海洛因（詳如前述），核與其於電話中向被告表示要「
3張」等語相符（「3張」是指要拿3000元之海洛因，此經被告供述明確，見本院101年9月7日訊問筆錄第3頁），堪認該次證人蕭仁傑係購買3000元之海洛因。
⑵至被告雖於101年8月20日偵訊及本院審理中辯稱：伊只是
幫蕭仁傑買海洛因，蕭仁傑在三和路的公園等，伊先去公園向蕭仁傑拿錢，再騎機車去龍門路 萊爾富 那邊向藥頭「阿生」買海洛因，然後回到公園把買來的海洛因交給蕭仁傑云云；證人蕭仁傑亦於偵訊時證稱：（這2次）被告是說他幫伊拿的，伊也不知道云云（見本院101年12月6日準備程序筆錄第4-5頁），復於本院審理時證稱：伊是請被告幫伊去買海洛因，伊每次拿錢給被告，他都去找別人拿，他都說他要去找別人拿，如果有監聽的話，電話中被告都有講過，他會說他要打電話跟他朋友問問看，（101年5月17日這次）伊跟被告通話後，伊在三和路的公園把錢拿給被告，被告就說要去跟他朋友拿，他騎機車去向他朋友拿，伊在公園等他，後來被告回到公園把1包海洛因給伊，（101年5月22日）這次也一樣，伊到三和路的公園，後來被告也到了，伊就把錢交給他，他就騎機車去跟他朋友拿，之後回到公園給伊1包海洛因云云（見本院102年2月5日審判筆錄第14-20頁）。惟被告曾於101年7月17日偵訊時供稱：伊沒有販賣毒品予蕭仁傑，伊都是帶他去拿貨，（101年5月17日通訊監察譯文）是代表伊要帶蕭仁傑○○○區○○路旁的大同公園跟1個不知名的人買海洛因，伊去的時候那個人都在那邊，不是伊賣毒品給蕭仁傑，（101年5月22日通訊監察譯文）是代表蕭仁傑跟伊借2000元云云（見偵二卷第86頁反面至第87頁），於101年7月17日本院羈押訊問時則供稱：（關於蕭仁傑這3次，）伊跟蕭仁傑是以前戒治的時候認識的，伊記得有1次伊跟他去大同公園，伊去的時候剛好藥頭在那裡，伊跟他說那個人是藥頭，他就直接跟藥頭拿，101年5月22日是蕭仁傑還伊2000元，101年5月23日伊沒有出去云云（見本院101年度聲羈字第415號卷第14頁正、背面），所辯前後不一，已難遽信；又依上開101年5月17日20時14分19秒被告與證人蕭仁傑之對話內容可知，證人蕭仁傑詢問被告「我去找你方便嗎」時，被告立刻表示「好」，另依101年5月22日12時38分30秒被告與證人蕭仁傑之對話內容可知，證人蕭仁傑表示已經到了、要買2000元之海洛因時，被告亦立刻表示「好」，被告均無任何要求證人蕭仁傑等一下，讓其先確認是否聯絡得到藥頭或是否能買到海洛因之表示，則由該2人電話通話內容觀之，顯然被告可以自行決定證人蕭仁傑能否買到海洛因，並非僅係跑腿代買之身分。況若被告上開所辯代買情節屬實，證人蕭仁傑既然親眼目睹被告拿錢後始代為購買海洛因，理應明確知悉被告僅係跑腿代買之角色，又豈會在偵訊時證稱「伊是直接對被告」、「被告是說他幫伊拿的，伊也不知道」等語？益徵證人蕭仁傑係直接向被告購買海洛因，被告僅在口頭上自稱幫忙拿而已（被告有可能為了規避販賣毒品罪嫌或使證人蕭仁傑心懷感激等因素，故意對證人蕭仁傑佯稱自己只是幫忙拿而已）。此外，參以證人蕭仁傑與被告為朋友關係，證人蕭仁傑確有礙於情面或擔心遭到報復而迴護被告之可能，堪認被告所辯只是幫證人蕭仁傑向藥頭購買海洛因云云，以及證人蕭仁傑同此之證述，係屬推卸責任或迴護被告之詞，不足採信，證人蕭仁傑於如附表一編號一、二所示之時、地，確有直接向被告購買海洛因（價格、數量詳如附表一編號一、二所示）無疑。
㈡如附表一編號三所示部分：
被告固於本院審理時辯稱：101年5月23日當天蕭仁傑打電話要伊幫他拿3700元的海洛因，但伊沒有去，那天伊有到住處樓下，伊老婆跑下來說伊媽媽病發作，要伊回家看看，伊媽媽是住伊姐姐那邊，地址是新北市○○區○○○街○○○巷○○號，伊就回去伊媽媽那邊，在那邊待好幾個鐘頭，之後伊就回伊家（地址為新北市○○區○○街○○巷○○號3樓），伊家與伊姐姐的住處是同一條巷子，伊沒有去約定的地點與蕭仁傑見面云云（見本院102年2月5日審判筆錄第29頁），證人蕭仁傑亦於本院審理時證稱：101年5月23日伊請被告幫伊拿3700元的海洛因，這次被告沒有來，因為他一直沒有來，伊才一直打給他，這天被告沒有到，伊就沒有拿到海洛因，伊不知道被告沒有來的原因，伊等太久就走了，後來被告也沒有跟伊講他沒有來的原因云云（見本院102年2月5日審判筆錄第14-23頁）；然證人蕭仁傑曾於警、偵訊時證稱：（101年5月23日）該次伊以3700元之價格向被告購得海洛因0.4公克，交易地點在新北市○○區○○路3段附近的公園，交易時間是101年5月23日19時6分過沒多久，也是一手交錢一手交貨，就直接對被告買等語（見偵二卷第13頁正、背面、第81頁、本院101年12月6日準備程序筆錄第
5頁），且證人蕭仁傑曾於101年5月23日以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告使用之系爭電話，與被告聯絡通話4次，通話時間、內容、基地台位置分別為：
①101年5月23日18時13分46秒：
「A（被告）：喂。
B（蕭仁傑）：成哥，我現在在路上，我過去找你，昨天這樣子，我到打給你。
A：好。」（系爭電話基地台位置：臺北市○○區○○街○號6樓頂）（證人蕭仁傑上開電話基地台位置：桃園縣○○鄉○○村○○○路○○○號10樓屋頂）②101年5月23日18時31分53秒：
「B（蕭仁傑）：成哥，我欠你3700，現在還你。
A（被告）：你說上次借那個？
B：對，我現在到了。」（系爭電話基地台位置：臺北市中山區新生公園）（證人蕭仁傑上開電話基地台位置：新北市○○區○○里00○0號2樓頂）③101年5月23日18時48分31秒：
「B（蕭仁傑）：成哥你來來沒有？A（被告）：我馬上到了。
B：好。」（系爭電話基地台位置：新北市○○區○○○街○○○號8樓）（證人蕭仁傑上開電話基地台位置：新北市○○區○○路0段000號13樓頂）④101年5月23日19時6分52秒：
「B（蕭仁傑）：成哥？
A（被告）：我到了。」（系爭電話基地台位置：新北市○○區○○路0段000號13樓頂）（證人蕭仁傑上開電話基地台位置：新北市○○區○○路0段000號13樓頂）有門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份、系爭電話通訊監察譯文3份（見偵一卷第17頁、偵二卷第15頁、本院卷第123頁、第155頁）、通訊監察錄音光碟2片在卷可考，則由上開通聯情形（包括通話時間、內容、基地台位置）觀之，被告於第4次通話中告知證人蕭仁傑「我到了」時，其基地台位置不僅與證人蕭仁傑相同，亦與證人蕭仁傑於偵訊時所述交易地點（新北市○○區○○路3段附近之公園）一致，顯見被告確有前往新北市○○區○○路3段附近公園與證人蕭仁傑見面之行為，被告辯稱當天並未前往約定地點與證人蕭仁傑見面云云，以及證人蕭仁傑於審理中同此之證述，均與事實不符，不足採信，應認證人蕭仁傑於警、偵訊時所述較為可信，其確曾於如附表一編號三所示之時、地以3700元向被告購買海洛因0.4公克無誤。
㈢如附表一編號四所示部分：
⑴證人范裕琮曾分別於101年5月24日17時25分15秒、同日17
時48分12秒，以其使用之00-00000000號、0000000000號電話撥打被告使用之系爭電話，與被告聯絡通話，通話內容分別為：
①101年5月24日17時25分15秒：
「B（范裕琮）：舅舅，我大頭，你那天答應我，怎都沒有。
A（被告）：見面。
B：我剩1張而已，我明天才有錢，你今天先幫我。
A：好。」②101年5月24日17時48分12秒：
「B（范裕琮）：舅舅我到菜市場這。
A（被告）：我就在這，我要走了。
B：快到了，我剛才打給你。」有系爭電話通訊監察譯文1份（見偵二卷第8頁）在卷可參，且證人范裕琮曾於警、偵訊時證稱：這是伊撥打給被告要向他購買1000元海洛因，這次交易有成功，伊用1000元購得海洛因1小包，重量不詳，交易地點在新北市○○區○○路上的萊爾富便利商店前，交易時間是101年5月24日17時48分過5分鐘內，伊有給被告1000元，是直接跟被告買的，不是合資，也不是請他幫伊買的等語（見偵二卷第7頁、第74頁）；被告亦於偵訊時坦承上開通話中「1張」是指范裕琮想要1000元的海洛因等語（見偵二卷第87頁），足認證人范裕琮確曾於如附表一編號四所示之時、地，以1000元向被告購買海洛因1包。
⑵至被告雖於101年8月20日偵訊及本院審理中辯稱：范裕琮
是自己直接和藥頭交易云云；惟被告於101年7月17日偵訊時係供稱：（101年5月24日）范裕琮本來要伊幫他拿1000元海洛因，但伊都沒有出去云云（見偵二卷第87頁），旋於
101年7月17日本院羈押訊問時改稱：范裕琮是叫伊幫他拿，伊有聯絡藥頭，藥頭有來，范裕琮是直接跟藥頭「阿生」交易，伊看范裕琮只有拿1000元在手上，應該是1000元云云（見本院101年度聲羈字第415號卷第13頁背面），於101年8月20日供稱：有1次在龍門路萊爾富便利商店門口，是藥頭直接賣給范裕琮云云（見偵二卷第130頁），於101年
9月7日本院訊問時供稱：范裕琮是他自己直接和藥頭交易云云（見本院101年9月7日訊問筆錄第2頁），於101年12月6日本院準備程序時供稱：是范裕琮說他要買海洛因，剛好伊也要買海洛因，所以伊就和藥頭約好時間地點，伊和范裕琮都到場，伊到場的時候范裕琮已經在場，伊就向藥頭買伊要的海洛因，范裕琮自己向藥頭買他要的海洛因云云（見本院101年12月6日準備程序筆錄第7頁），於102年2月5日本院審理時又改稱：范裕琮當天來的時候，他站在車旁，把錢給伊，伊把錢交給藥頭「阿生」，當天范裕琮也有看到藥頭云云（見本院102年2月5日審判筆錄第12頁），所辯不僅前後不一，亦與證人范裕琮警、偵訊時證述之內容不符，實難採信。又證人范裕琮固曾於102年2月5日本院審理時改稱本次不是向被告購買海洛因云云，然證人范裕琮於該次審理時先證稱：伊打電話拜託被告，看能不能幫伊一下，被告講說他還是要問人家看有沒有，他怎麼跟別人拿的伊不清楚，那天是旁邊有1台白色車子，被告從車子下來，因為伊錢也不夠，被告就跟伊說他有，意思是伊和被告一起合資，後來伊有拿到海洛因1包，伊就走了云云，又證稱：
101年5月24日伊和被告的電話通話中，伊的意思是伊只有1000元，錢不夠，一起去拿海洛因的時候要3000元，但伊只剩下1000元，所以伊叫被告幫伊一下，幫伊把錢湊足，湊到3000元，伊當天給被告1000元，伊是拜託被告幫伊看有沒有海洛因，他怎麼拿的伊確實不知道云云，旋即改稱：伊沒有和被告湊到3000元，伊拿1000元給被告，被告給伊價值1000元的海洛因，被告去拿給伊施用的海洛因，是用1000元拿的，那天伊打電話給被告說，你那天答應我說要幫忙，今天可不可以，我真的只剩1張（指1000元），被告就說可以，叫伊過去龍門路萊爾富那裡，伊到了之後，旁邊有1台白色的車子，伊看被告下車，伊拿錢給被告，被告就上車，伊在旁邊看，被告拿錢給開車的人，伊只看到伊拿的那1張，被告有沒有加錢上去伊不知道，後來被告就下來，把1包海洛因拿給伊，伊就走了云云（見本院102年2月5日審判筆錄第4-11頁），就本件到底是「合資購買」或「被告代買」，所述已有反覆，復與被告於101年8月20日偵訊、本院訊問及準備程序中所辯「范裕琮是自己直接和藥頭交易」云云亦不相符，再參以證人范裕琮曾於101年7月17日偵訊時具結證稱遭到被告要求翻供等語（詳如前開二、㈡所示），堪認證人范裕琮於本院審理時，已因受被告影響、企圖迴護被告而為不實之陳述，所述並不足採。
㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在 文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告就本案自始即否認有販賣海洛因之情事，致無從得知其購入海洛因之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，以目前毒品危害防制條例對於販賣第一級毒品罪所科處之重刑（處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科2千萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件4次販毒之行為，足見其有營利之意圖，至為明顯。綜上所述，本件事證明確，被告上開4次販賣第一級毒品海洛因之犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第
一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後予以販賣，其持有第一級毒品之低度行為，應分別為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開4次販賣第一級毒品之行為，時間不同，地點及購毒者亦不盡相同，在刑法評價上，各具獨立性，係犯意各別、犯行獨立，應予分論併罰。又被告上開4次販賣第一級毒品之犯行，所販賣之海洛因數量非鉅，取得之利益不多，與大量販賣毒品大盤毒販之惡性顯難比擬，以其情節論，衡情足認其惡性尚非重大不赦，若科以該罪之法定最輕本刑無期徒刑，猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡被告之辯護人另主張：被告已於偵查中向檢察官供出毒品上
手為「林常明」、「阿庭」、「阿花」等人，並提供該3人使用之行動電話號碼以便追查，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑云云。然按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文，惟由該條文觀之，犯罪行為人須「供出毒品來源」且「因而查獲其他正犯或共犯」，始得依該條規定減免其刑。經查，被告雖曾於101年8月20日偵訊時向檢察官供稱：伊是向「林常明」、「阿花」買海洛因，安非他命是向「阿庭」購買云云（見偵卷第129-130頁），然於本院審理時改稱：101年5月24日范裕琮的海洛因是向藥頭「阿生」買的，101年5月17日、101年5月22日伊是幫蕭仁傑去向「阿生」買海洛因，101年5月23日伊沒有和蕭仁傑見面交付海洛因云云（見本院102年2月5日審判筆錄第12頁、第29-30頁），就本案海洛因之來源所述前後不一，難認被告業已如實供出毒品來源，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告貪圖不法利益，販賣第一級毒品海洛因予他人，
助長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，惟念其所販賣之第一級毒品數量非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所獲利益、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳如附表二所示），並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣未扣案之門號0000000000號行動電話1支（廠牌、序號不詳
）及該門號SIM卡1枚，均為被告所有，此據被告於本院準備程序中坦承在卷（見本院101年12月6日準備程序筆錄第
7頁），且係供其與購毒者聯繫而犯本案4件販賣第一級毒品罪所用之物，已如前述，該支行動電話（含門號SIM卡）雖未扣案，然並無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣第一級毒品海洛因予證人蕭仁傑、范裕琮等人所得之價金共計9700元，係其犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第十九庭審判長法官楊志雄
法官陳海寧法官楊筑婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖庭瑜中華民國102年2月27日┌───────────────────────────────────────────┐│附表一：被告販賣海洛因之犯行（金額：新臺幣）│├──┬───────┬───────┬────────┬───┬───────────┤│編號│交易時間│交易地點│交易價格、數量│購毒者│交易方式│├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┤│一│101年5月17日│新北市三重區三│以3000元之價格，│蕭仁傑│蕭仁傑以其持用之098164│││20時14分許後之│和路3段附近之│販賣重量約0.3公││4346號行動電話與湯坤成│││同日某時│公園│克之海洛因1包││持用之0000000000號行動│││││││電話聯繫後，在左列時、│││││││地交易│├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┤│二│101年5月22日│新北市三重區三│以2000元之價格，│蕭仁傑│蕭仁傑以其持用之098164│││12時38分許後之│和路3段附近之│販賣重量約0.2公││4346號行動電話與湯坤成│││同日某時│公園│克之海洛因1包││持用之0000000000號行動│││││││電話聯繫後，在左列時、│││││││地交易│├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┤│三│101年5月23日│新北市三重區三│以3700元之價格，│蕭仁傑│蕭仁傑以其持用之098164│││19時6分許後之│和路3段附近之│販賣重量約0.4公││4346號行動電話與湯坤成│││同日某時│公園│克之海洛因1包││持用之0000000000號行動│││││││電話聯繫後，在左列時、│││││││地交易│├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┤│四│101年5月24日│新北市三重區龍│以1000元之價格，│范裕琮│范裕琮先後以（02）2976│││17時48分許後5│門路上某萊爾富│販賣重量不詳之海││5415、0000000000號電話│││分鐘內某時│便利商店前│洛因1包││與湯坤成持用之00000000│││││││68號行動電話聯繫後，在│││││││左列時、地交易│└──┴───────┴───────┴────────┴───┴───────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二：被告論罪科刑部分│├──┬─────┬─────┬──────────────────┬─────────┤│編號│罪名│科刑│沒收│備註│├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│一│販賣第一級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行│即上開附表一編號一│││毒品│拾陸年│動電話壹支（廠牌、序號不詳，含該門號│犯行（亦即起訴書附│││││SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│表編號二犯行）│││││收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級││││││毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│二│販賣第一級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行│即上開附表一編號二│││毒品│拾伍年玖月│動電話壹支（廠牌、序號不詳，含該門號│犯行（亦即起訴書附│││││SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│表編號三犯行）│││││收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級││││││毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│三│販賣第一級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行│即上開附表一編號三│││毒品│拾陸年貳月│動電話壹支（廠牌、序號不詳，含該門號│犯行（亦即起訴書附│││││SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│表編號四犯行）│││││收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級││││││毒品所得財物新臺幣叁仟柒佰元沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││││。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│四│販賣第一級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行│即上開附表一編號四│││毒品│拾伍年陸月│動電話壹支（廠牌、序號不詳，含該門號│犯行（亦即起訴書附│││││SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│表編號一犯行）│││││收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級││││││毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││└──┴─────┴─────┴──────────────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。