裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第121號刑事裁定
裁判日期：民國90年11月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第一二一號Ｃ
聲請人即受判決人乙○○代理人甲○○右列聲請人因詐欺案件，對於中華民國九十年五月九日本院九十年度上易字第五八三號確定判決（台灣台南地方法院八十八年度易字第一二三七號、臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第五八四七號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠按債務人財產為債權總擔保，聲請人於民國（下同）八十五年前，至少有下列三
宗土地：⒈坐落於嘉義縣○路鄉○路段○○○號及三○八之一至三○八之十地號共十一筆，於八十五年十月八日以總價款新台幣（下同）一千五百廿五萬元賣與告訴人 陳成火 ，在此之前，該土地雖向台南企銀設定有本金最高限額八百十五萬元抵押權，但聲請人遲至八十五年九月四日始有六百五十萬元借款。⒉坐落嘉義縣○路鄉○○段七之五建號，係於八十六年一月廿一日始折價七百萬元賣予告訴人，用以清償其債務，並已登記告訴人其女 陳幸君 名下。⒊坐落嘉義縣○路鄉○○段六九之四號建地，於八十六年三月一日，聲請人始為台北銀行設定一千五二百萬元抵押權。上揭三宗土地，於八十五、八十六年間，實際買賣及設定抵押權數額，雖已達三千四百廿五萬元，但時價不止三、四干萬元而已。聲請人於八十二年間，初任二級古蹟半天岩紫雲寺主任委員，因紫雲寺納骨塔擬定拆遷，聲請人接受告訴人遊說，乃向其訂購五百個塔位，總價七百五十萬元，係屬正常商業行為。又聲請人當時至少尚有價值三、四干萬元土地，且均無債務或設定抵押，足見聲請人當時非經濟狀況不佳，無清償能力者。原判決漏未審酌八十二年間，聲請人尚有上揭三宗價值三、四千萬元土地，遽謂聲請人無清償能力，而有詐欺犯意，顯有違誤。
㈡又聲請人先後三次向告訴人借款，固積欠告訴人七百五十萬元，然已於八十六年
一月廿一日，將所有坐落嘉義縣○路鄉○○段七之五號建地，折價七百萬元讓與告訴人，並移轉登記其女名下，以資抵償。該證據如經審酌，即可知聲請人於借款之初，無不法所有意圖，更非經濟狀況不佳，為無清償能力者。原審捨此不予調查審酌，遽予判決，實有就足生影響於判決之證據，漏未審酌之違誤。
㈢又告訴人已取得系爭十一筆土地所有權，雖尚有尾款一千零廿五萬元未付告訴人
，但於法院裁定拍賣時，告訴人同為債務人或相對人，為免遭拍賣，告訴人理應優先償還銀行貸款，其後再自應付尾款中予以扣除，告訴人不此之為，致遭拍賣，其受害者應為聲請人而非告訴人。聲請人以一千五百廿五萬元讓售系爭土地，扣除銀行貸款六百萬元，尚可得約九百萬元價款，如今卻僅得五百萬元，自無不法所有可圖，原判決漏未審酌比較系爭土地買賣價金數額，扣除銀行貸款金額後，遠大於所收定金（1,525,000－6,000,000＝9,250,000＞500,000），及系爭土地早已移轉告訴人，遽謂聲請人所收五百萬元定金係出於詐欺，自有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌違誤，爰依法聲請再審云云。
二、按所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，被捨棄不予採用，復未敘明其捨棄之理由者為限。如該證據業經原確定判決，予以指駁，或如經斟酌亦不足以動搖原確定判決，自不包括在內。
三、查本件原確定判決，係依告訴人指訴、嘉雲寶城納骨塔商品預定購買證明書、本票二紙、系爭土地買賣契約書、台灣嘉義地方法院八十六年拍字十二號裁定，及再審聲請人於一審供述，伊最初向告訴人購買納骨塔位九百廿五個，即因未交付價金而遭告訴人將預購證書作廢，後又再向告訴人購得納骨塔位五百個，並稱俟半天岩當地所蓋房屋出售後，即可給付價金，惟伊在半天岩所蓋木屋，迄八十三年六月間，因水土保持問題而未核准等情。認定⑴再審聲請人於八十二年八月間，以未經核准興建房屋之將來出售價金為給付，顯明知自己於購得納骨塔位時，已無支付能力，業經載於原確定判決書理由欄㈠、㈡甚明。⑵復於理由欄㈣，依再審聲請人自白向陳成火買納骨塔時，經濟狀況已不佳；伊取得納骨塔後，於八十五年三月間，即將納骨塔轉賣予 沈安發 等語，以此認定再審聲請人於買納骨塔位之初，已明知自已無清償能力，猶續向告訴人多次借款達七百五十萬元，且均未清償，顯係基於詐欺犯意，而實施訂購納骨塔位、借貸等詐術行為，使告訴人陷於錯誤，乃交付價值七百五十萬元納骨塔位及借款七百五十萬元等情屬實。⑶又於理由欄㈣，依再審聲請人自承於八十五年十月三日與告訴人談妥十一筆土地買賣條件及過戶時，經濟狀況已經很差，無法償還銀行貸款，猶向告訴人稱伊在八十五年十月三日簽約可清償貸款等語，有上開買賣契約書可參。嗣於取得告訴人所付五百萬元，竟未向銀行為任何清償，更可認聲請人明知已無清償能力，而有詐欺犯意。⑷末於理由欄㈤，就再審聲請人所辯，其已○○路鄉○○段七之五號土地登記給陳成火女兒，以抵償債務一節。原判決以經告訴人證稱，此係聲請人因另一件債務，乃將土地登記給其女，與本件聲請人向告訴人購買納骨塔之債務無涉等語，而認再審聲請人所供不實。原確定判決顯已依卷內證據，詳為論證，要無重要證據漏未審酌之違誤。
四、次查聲請人再審意旨指稱，其所有三宗土地，其中坐落嘉義縣○路鄉○○段七之五號建地，已讓與告訴人，並登記在告訴人其女名下，以資抵償。惟此情業經原確定判決審認不予採信在案，已如前述，自非漏未審酌之證據。又縱如聲請人所言，其於八十二年時，尚有嘉義縣○路鄉○路段第三○八號及三○八之一至三○八之十地號、嘉義縣○路鄉○○段七之五建號、嘉義縣○路鄉○○段六九之四號建地三宗土地。然聲請人前已自承，其向陳成火買納骨塔位時，經濟狀況已不好（詳偵查卷四七頁），於八十五年十月三日與告訴人談妥十一筆土地買賣條件及辦理過戶時，經濟狀況不佳，銀行貸款已無法繳納等語（詳原審卷一六六頁）。原確定判決乃依卷內證據，認聲請人向告訴人訂購納骨塔位、借款，及與告訴人訂立系爭十一筆土地買賣契約時，係明知已無清償能力，其採證認事，核無不當。倘聲請人當時所有財產，確足以清償其所欠債務，聲請人何以未能如期清償價金、返還借款或依約履行清償銀行貸款義務？是聲請人所舉上開宗筆土地，縱經審酌本院認仍不足動搖原確定判決所認定事實，自非屬刑事訴訟法第四百廿一條所稱「足生影響於判決之重要證據」。
五、至系爭十一筆土地買賣，雙方約定價金為一千五百廿五萬元，告訴人應支付定金五百萬元，部分價金以告訴人對聲請人債權扣抵。惟同時約明聲請人應負責償還銀行貨款六百萬元，且聲請人自承，其曾向告訴人表示，伊在八十五年十月三日簽約可清償貸款等語。聲請人明知不按期清償銀行借款，銀行對抵押物行使抵押權後，將使告訴人喪失其所有權，猶仍不予繳付，若非已陷於無資力狀態，即為惡意不為給付。惟查本件訂約後聲請人並無任何情事，致聲請人嗣後陷於給付不能狀態，顯見聲請人應非訂約後反悔惡意不為給付，苟非訂約時已陷於無資力狀態，即係訂約時已無履約真意，否則應不致與告訴人訂立買賣契約及向告訴人收取五百萬元定金後，竟未依約定向貸款銀行償還分文。且告訴人訂約後即交付聲請人定金五百萬元，如聲請人以此定金清償銀行貸款，當不至使銀行對該十一筆土地行使抵押權。然聲請人捨此不由，更可證明聲請人與告訴人訂定買賣契約當時，即已無依約履行移轉所有權真意，聲請人係藉詞賣地，然實際目的，係為取得告訴人所交付定金五百萬元，至為明灼。以此而言，若謂聲請人非詐欺取財，孰人能信？原確定判決就此已詳細論證，聲請人復未指明此部份，有何證據漏未審酌情事，徒以告訴人如能先行清償聲請人所積欠借款即可免去該十一筆土地被拍賣命運，聲請人謂告訴人捨此不由，其結果受害人為聲請人等詞，指摘原判決不當，顯係事後矯飾卸責之詞，不足充為證據。是本件聲請人據此聲請再審，要無可採。
六、綜上所述，再審聲請人再審意旨所舉各點，顯與刑事訴訟法第四百二十一條所定重要證據漏未審酌要件不符，本件再審聲請為無理由，應予駁回。至聲請人之代理人甲○○律師具狀，請求本院調取原確定判決全案卷證，供渠閱卷云云。惟按刑事訴訟法固規定被告得隨時選任辯護人或於特定案件委任代理人到場（刑事訴訟法第廿七條、卅六條參照）。然必以已有國家刑罰權對象存在，始能為之。蓋如在刑事訴訟程序中，尚未有國家刑罰權對象出現，自無從行使上開隨時選任辯護人及委任代理人權限。次按再審程序，乃對已終結刑事訴訟程序之確定案件，所設非常救濟程序。但於再審聲請程序中，於未經法院認有再審理由，而為開始再審之裁定前（刑事訴訟法第四百三十五條第一項參照），則顯尚未有「國家刑罰權對象」出現，自不得依前開刑事訴訟法規定，選任辯護人或委任代理人。本件聲請人聲請再審，該案尚未經本院認為再審聲請有理由，而裁定開始再審，則聲請人於聲請再審程序中所委任代理人，顯與前開委任代理人或辯護人要件不符。本件代理人既不合上開刑事訴訟法規定要件，當不得行使刑事訴訟法第卅三條所定，「於審判中」檢閱卷宗權限。是聲請人之代理人具狀請求檢閱卷證，於法不合，應併予駁回，附此說明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十年十一月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官董武全右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官黃全忠中華民國九十年十一月六日