臺北高等行政法院91年度訴字第4930號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第4930號判決

裁判日期：民國92年11月19日

裁判案由：臺灣地區與大陸地區人民關係條例

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第四九三○號
原告甲○○訴訟代理人 楊俊雄 律師被告行政院海岸巡防署海洋巡防總局代表人乙○○訴訟代理人丙○○
丁○○戊○○右當事人間因台灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院海岸巡防署中華民國九十一年十月二十三日九十一年度訴字第０九一０００一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：
一、原告係大陸籍「閩晉漁五六三八號」漁船之船長（亦為船舶所有人，其於起訴狀中自承該漁船為其告貸新建），於民國（下同）八十八年十月七日上午十時許，夥同船員 黃小榮 等十五人，未經許可，私運逾公告數額之大陸地區沿海捕獲之黃雞魚等魚類進入我國桃園縣永安外海距岸十一點三浬之領海內（依臺灣地區與大陸地區人民關係條例公告之限制水域範圍內），並將上開逾公告數額之漁貨售予由船長 陳生泉 駕駛之我國籍漁船「福財旺號」。
二、而上開違法交易行為經被告機關內部單位第二（淡水）海巡隊（改隸前之內政部警政署水上警察局所屬第二警察隊）當場查獲，經承辦公務員訊問原告等十六人及同案我國籍「褔財旺號」漁船船長陳生泉、船員 吳阿討 、 鄭和平 等三人，其等均坦承上情不諱，被告機關因此將全案依違反懲治走私條例罪嫌移送台灣桃園地方法院檢察署偵查。後經檢察官偵查終結提起公訴；並經桃園地方法院於八十九年八月一日以八十九年度訴字第八二○號刑事判決，依國家安全法第六條第一項之「未經許可入境罪」罪名及懲治走私條例第二條第一項之「私運管制物品逾公告數額罪」罪名，對原告及其船員等人均處以有期徒刑四月；均緩刑三年確定。
三、而原告所有之上開大陸漁船「閩晉漁五六三八號」則由被告機關內部單位第二海巡隊（前水上警察局第二警察隊）具名，依違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十二條暨其施行細則第二十八條、第二十九條、第三十一條相關規定，於八十九年元月三日以水警二刑字第○○二二號處分書，作成沒入處分。
四、原告不服上開裁罰處分，向原處分上級機關「內政部警政署水上警察局」（即被告機關之前身）提起訴願，但遭駁回。原告提起再訴願，經再訴願機關行政院海岸巡防署，以原訴願程序不合法撤銷訴願，發回被告機關重為訴願決定。
五、而被告機關重為訴願駁回之決定，原告不服依現行行政爭訟法制，提起行政訴訟、而經本院以八十九年度訴字第三五二號裁定，認為上開「第二海巡隊」為被告機關之內部，是以原處分實質上應為被告機關作成，其訴願機關則應為「行政院海岸巡防署」，因上將原訴願決定撤銷，命行政院海岸巡防署依法另為訴願之決定。
六、上開被告機關不服上開裁定而提起抗告，但經最高行政法院以九十一年度裁字第四六二號裁定駁回被告機關對本院前裁定之抗告，全案移由行政院海岸巡防署處理，並經行政院海岸巡防署於九十一年十月二十三日作成九十一年度訴字第０九一０００一號訴願決定，駁回原告之訴願。原告因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、被告機關作成原處分所憑之理由為：．．．原告甲○○係首揭大陸籍『閩晉漁五六三八號』漁船船長，八十八年九月三十日與大陸籍船員黃小榮、 周送來 等十五人，駕駛前揭漁船自大陸福建省晉江市深滬港出發，於大陸沿海捕得黃雞魚等漁獲後，私運進入臺灣海域，同年十月七日上午十時許，於桃園縣永安外海十一點三浬處（即東經一百二十度五十五分，北緯二十五度十一分處），販售漁貨乙批予臺灣籍福財旺號漁船（船長陳生泉），雙方進行交易之際，為前內政部警政署水上警察局第二警察隊（後改隸本署海洋巡防總局第二海巡隊）查獲，經將人員及漁船、漁貨一併帶返偵辦結果，以原告系爭行為涉嫌走私，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第三十二條及同條例施行細則第二十八條、第二十九條、第三十一條規定」據以於八十九年一月三日作成原處分，沒入前揭漁船及漁貨。
Ｂ、而訴願機關駁回訴願之理由則為：「．．．二、按『大陸船舶．．．非經主管機關許可，不得進入臺灣地區限制或禁止水域．．．。前項限制或禁止水域，．．．由國防部公告之。』、『大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，主管機關得逕行驅離或扣留其船舶、物品，留置其人員或為必要之防衛處置。前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入。』、『大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，主管機關依左列規定處置．．
．二、進入禁止水域．．．可疑者，命令停船，實施檢查．．．涉及走私或從事非法漁業行為者，扣留其船舶、物品及留置其人員。』、『依前條規定扣留之船舶，移由有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之．．
．二、對臺灣地區有走私或從事非法漁業行為者。』為臺灣地區與大陸地區人民關係條第二十九條第一項及第二項、第三十二條第一項及第二項第一款、同條例施行細則第二十八條第二款、第二十九條第一項第二款所明定。次按『人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。』司法院釋字第二七五號解釋有案。三、查訴願人係大陸福建省籍閩晉漁五六三八號漁船船長，八十八年九月三十日與大陸籍船員黃小榮、周送來等十五人，駕駛系爭漁船自大陸福建省晉江市深滬港出發，於大陸沿海捕得黃雞魚等漁獲乙批，隨即將該等漁貨私運進入臺灣海域，同年十月七日上午十時許，逕至桃園縣永安外海十一點三浬處（即東經一百二十度五十五分，北緯二十五度十一分處），販售部分前開漁貨予臺灣籍福財旺號漁船，其行為涉及走私交易等情，均未為訴願人及關係人周送來、黃小榮所否認，有上開訴願人等所作偵訊筆錄附原處分機關卷可稽。次查國防部依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十九條第二項規定所為八十一年十月七日（八一）昭暘字第四二七號公告事項第二項所示，所稱『禁止水（海）域』包含臺灣周邊自領海基線起十二浬之海域，有前揭國防部公告影本可按，本件系爭情事發生地點尚未逾上開十二浬之界限，核屬前揭公告事項所示禁止水域之範疇。再者，本件系爭漁船載運之漁貨，另據財政部臺北關稅局送經該部關稅總局驗估處查價結果，其完稅價格總計為新台幣二十三萬三千一百一十二元，有財政部台北關稅局八十九年三月二十七日北普法字第八九一○一九五○號函影本在卷可稽，復查行為時行政院以公告管制物品項目及其數額丁項後段規定，屬於同規定甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣壹拾萬元（或重達一千公斤）者，以管制進出口物品論，是前開漁貨已逾上揭數額，應視為管制進口物品。關於本案涉及刑事責任部分，經原處分機關另案移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，檢察官偵查終結以訴願人等行為係犯懲治走私條例第二條第一項之罪（私運管制物品進口逾公告數額罪）提起公訴，嗣亦經臺灣桃園地方法院判決訴願人等有罪確定在案。至訴願人訴稱不知賣數百斤魚已觸犯臺灣的法律，並非存心觸犯臺灣法律乙節，查訴願人系爭行為已違反我國禁止規定，應推定其為有過失，訴願人未提示具體事證以證明其無過失，依前揭司法院釋字第二七五號解釋意旨，即不得因而免責。原處分機關據以將系爭漁船為沒入處分，揆諸前開臺灣地區與大陸地區人民關係條例第三十二條第一項及第二項第一款、同條例施行細則第二十八條第二款、第二十九條第一項第二款、第三十一條前段之規定，洵無不合，所訴即難謂有理由，本件原處分應予維持。
」
Ｃ、原告認為上開原處分違法之理由：
１、「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。民用航空運輸業管理規則，雖係依據民用航空法第九十二條而訂定，惟其中因違反該規則第二十九條第一項規定，而依同規則第四十六條適用民用航空法第八十七條第七款規定處罰部分，法律授權之依據，有欠明，與前述意旨不符，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」、「營業稅法第二條第一款、第二款規定，銷售貨物或勞務之營業人，進口貨物之收貨人或持有人為營業稅之納稅義務人，依同法第三十五條之規定，負申報繳納之義務。同法施行細則第四十七條關於海關、法院及其他機關拍賣沒收、沒入或抵押之貨物時，由拍定人申報繳納營業稅之規定，暨財政部發布之『法院、海關及其他機關拍賣或變賣貨物課徵營業稅作業要點』第二項有關不動產之拍賣、變賣由拍定成交之買受人繳納營業稅之規定，違反上開法律，變更申報繳納之主體，有違憲法第十九條及第二十三條保障人民權利之意旨，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿一年時失其效力。」大法官會議解釋釋字第三一三號、第三六七號各釋有明文，易言之，若有「法律構成要件及數額，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確．．．如法律授權之依據，有欠明確者」以及若有「．．．營業稅法對納稅義務人已有明確規定．．．而施行細則卻對納稅義務人另有規定，顯然變更納稅之主體．．．」之情事，則屬有違憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨，其細則之規定自屬無效，此觀前開大法官會議解釋釋字第三一三號、第三六七號之解釋意旨自明。
２、經查，如訴願決定機關以及原處分機關（被告）所據以為原處分及駁回訴願決定之前揭說明理由，渠等所引用之法條依據為「台灣地區與大陸地區人民關係條例」（以下簡稱兩岸人民關係條例）第三十二條第二項第一款之規定，惟查，前揭條款係明文規定「．．．前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入。」之內容文義，此觀前開條款之文義自明，故依前開條款文義「扣留之船舶、物品得『沒入』之『構成要件』即『處罰』之構成要件」，乃須『違法』以外，再加上『情節重大』之要件，如果行為人祇有『違法』，但不符合『情節重大』者之情事，主管機關自不得據以前開條款之規定『處罰』、『沒收』之處分，此觀前開條款之內容文義自明，不辯自明。
３、雖然原處分（被告）暨原訴願決定機關復以違反兩岸人民關係條例施行細則第二十九條第一項第二款之規定為論遽基礎，惟查前開條款係規定「依前條規定扣留之船舶，移由有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之．．．二、對臺灣地區有走私或從事非法漁業行為者。．．．」之內容文義，故揭示兩岸人民關係條例第三十二條第二項第一款（母法）有關「處罰」、「沒入」與同條例施行細則（子女）有關「處罰」、「沒入」之規定以觀，明顯可知，兩岸人民關係條例（母法）對於「處罰」之構成要件「情節重大」之授權內容及範圍並未具體明確，而且同條例施行細則（子法）顯然逾越了法律授權或並未有法律授權，並未明確規範「何謂情節重大」之情事構成要件規定，或祇就「違法」之行為構成要件規定並認定「對台灣地區有走私或從事非法漁業行為者」之內容文義，此觀「母法」兩岸人民關係條例前開條款以及「子法」同條例施行細則前開條款之規定自明，故核以上事實，顯然母法之兩岸人民關係條例之前開條款係規定「違法」、「情節重大得沒收」之構成要件，而子法之施行細則之前開條款卻如前揭說明規定「．．．有走私或．．．非法漁業者」沒收之之構成要件，故子法施行細則，顯然抵觸母法兩岸人民關係條例之規定而失其效力，且與憲法第二十三條之規定有悖亦如前揭說明，因此，原處分機關（被告）暨訴願決定機關以兩岸人民關係條例施行細則前條款規定適用，並處分原告前揭船舶沒入即有未恰，乃昭然若揭。
４、再者，原告之行為雖經臺灣桃園地方法院以犯國家安全法第六條第一項未經許可入境罪、懲治走條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。上開二罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合應從一重之私運管制物品進口罪處斷，並判處徒刑四個月，惟臺灣桃園地方法院承審法官於審訊過程中了解全部之事實經過，復論遽「．．．爰審酌被告等犯罪之動機、方法、所生危害、犯後坦承不諱態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以資懲儆。又被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，渠等因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。．．．」即宣告緩刑在案，故核以上事實，亦足以彰顯原告之涉案情節並非重大，乃有事實可稽，否則臺灣桃園地方法院承審法官豈會祇判處四個月之徒刑並諭知三年之緩刑，原告並不須入監服刑，此有臺灣桃園地方法院八十九年訴字第八二○號刑事判決所記載之事實文義自明。惟如前揭說明，訴願決定機關以原告係犯七年以下有期徒刑之罪責，即遽認屬犯罪情節重大一節，顯然悖離事實外，並有適用法則不當之違背法令亦至為灼然。
５、其次，原告遭沒入之漁船為告貸新建，全部船上漁工十六家家小均賴前揭漁船捕漁維生，如將漁船沒入，幾乎斷了生機；再者，原告若遣返，原告需再受大陸政府扣押罰款伍仟，實為雪上加霜，生活處境可想而知。蓋我政府有悲天憫人之德政，祈求網開一面，懇請撤銷原處分及訴願決定，將前揭漁船讓原告駛回大陸，大陸家小甚幸！再者，依原告實際交易數量之於台灣整體漁業發展及兩岸海域安全維護，並無過大危害，原處分機關（被告）為「沒入處分」亦有違「比例原則」。
Ｄ、對被告機關答辯理由之反駁：
１、被告係自認「．．．若『違法犯罪情節重大』，本機關『自有沒入原告船舶之裁量權』．．．」之情事（此觀前開答辯狀答辯理由：一第六行第五字至第三十字），易言之，被告係自認「有沒入船舶之裁量權」，係「屬違法犯罪情節重大」之要件，惟被告卻又論遽「．．．經查原告私運管制物品進口之數額，已逾懲治走私條例第二條第一項公告之數額。觀之本條文意，係針對逾公告數額之重大違法走私之行為，始給予七年以下有期徒刑之重度處罰，故原告於本案走私行為如前所述已達情節重大之標準，故本總局所為沒入之裁量，並無不妥。．．．」之答辯理由，易言之，被告乃係認定凡行為觸犯懲治走私條例第二條第一項「私運管制物品進口出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑．．．」（之進口、出口逾公告數額者）之罪責者，即屬情節重大之範疇，此觀前開答辯論遽理由文義亦明。被告除自認前開事實屬實以外，對於凡行為觸犯懲治走私條例第二條第一項之構成要件（進口、出口逾公告數額者）者即屬犯罪情節重大答辯顯有誤會。
２、按「．．．前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入。」兩岸人民關係條例第三十二條第二項第一款有明文規定，故依前開條款文義「扣留之船舶、物品得『沒入』之『構成要件』即『處罰』之構成要件」，自須『違法』以外，再加上『情節重大』之要件，如果行為人祇有『違法』，但不符合『情節重大』者之情事，主管機關自不得據以前開條款之規定『處罰』、『沒收』之處分，此觀前開條款之內容文義規定，乃至為灼然。
３、雖然被告係以違反兩岸人民關係條例施行細則第二十九條第一項第二款之規定為論遽基礎，惟查前開條款係規定「依前條規定扣留之船舶，移由有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之．．．二、對臺灣地區有走私或從事非法漁業行為者。．．．」之內容文義，故揭示兩岸人民關係條例第三十二條第二項第一款（母法）有關「處罰」、「沒入」與同條例施行細則（子女）有關「處罰」、「沒入」之規定以觀，明顯可知，兩岸人民關係條例（母法）對於「處罰」之構成要件「情節重大」之授權內容及範圍並未具體明確，而且同條例施行細則（子法）顯然逾越了法律授權或並未有法律授權，並未明確規範「何謂情節重大」之情事構成要件規定，或祇就「違法」之行為構成要件規定並認定「對台灣地區有走私或從事非法漁業行為者」之內容文義，此觀「母法」兩岸人民關係條例前開條款以及「子法」同條例施行細則前開條款之規定自明。
４、故核以上事實，顯然母法之兩岸人民關係條例之前開條款係規定「違法」、「情節重大得沒收」之構成要件，而子法之施行細則之前開條款卻如前揭說明規定「．．．有走私或．．．非法漁業者」沒收之之構成要件，故子法施行細則，顯然抵觸母法兩岸人民關係條例之規定而失其效力。再按「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。民用航空運輸業管理規則，雖係依據民用航空法第九十二條而訂定，惟其中因違反該規則第二十九條第一項規定，而依同規則第四十六條適用民用航空法第八十七條第七款規定處罰部分，法律授權之依據，有欠明，與前述意旨不符，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」大法官會議解釋釋字第三一三號亦著有明文，故就前開解釋文之反面解釋及類推適用前開施行細則之規定當然，故亦失其效力，被告之原處分暨原訴願決定自有誤用施行細則之情事而屬不法之處分自明。
５、再者，原告之行為雖經臺灣桃園地方法院以犯國家安全法第六條第一項未經許可入境罪、懲治走條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。上開二罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合應從一重之私運管制物品進口罪處斷，並判處徒刑四個月，惟臺灣桃園地方法院承審法官於審訊過程中了解全部之事實經過，復論遽「．．．爰審酌被告等犯罪之動機、方法、所生危害、犯後坦承不諱態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以資懲儆。又被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，渠等因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。．．．」即宣告緩刑在案，故核以上事實，亦足以彰顯原告之涉案情節並非重大，乃有事實可稽，否則臺灣桃園地方法院承審法官豈會祇判處四個月之徒刑並諭知三年之緩刑，原告並不須入監服刑，此有臺灣桃園地方法院八十九年訴字第八二○號刑事判決所記載之事實文義自明（同原證一）。惟如前揭說明，訴願決定機關以原告係犯七年以下有期徒刑之罪責，即遽認屬犯罪情節重大乙節，顯然悖離事實外，並有適用法則不當之違背法令亦至為灼然。
Ｅ、茲再將「原處分作成所依據之授權法規命令違反母法規定」之詳細法理說明如下：
１、按「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」、「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」行政程序法第一百五十條第一項、第二項各定有明文，且依中央法規標準法第三條及行政機關法制作業應注意事項之規定，此類法規命令之名稱共有七種，即１．規程。２．規則。３．細則。４．辦法。５．綱要。６．標準。
７．準則。共七種。
２、而兩岸人民關係條例第三十二條第二項第一款雖規定：「．．．前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入。」，但依前開條款文義「扣留之船舶、物品得『沒入』之『構成要件』即『處罰』之構成要件」，自須『違法』以外，再加上『情節重大』之要件，如果行為人祇有『違法』，但不符合『情節重大』者之情事，主管機關自不得據以前開條款之規定『處罰』、『沒收』之處分，此觀前開條款之內容文義規定。
３、雖然被告係以違反兩岸人民關係條例施行細則第二十九條第一項第二款之規定為論述基礎，惟查前開條款係規定「依前條規定扣留之船舶，移由有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之．．．二、對臺灣地區有走私或從事非法漁業行為者。．．．」之內容文義，故揭示兩岸人民關係條例第三十二條第二項第一款（母法）有關「處罰」、「沒入」與同條例施行細則（子法）有關「處罰」、「沒入」之規定以觀，明顯可知，兩岸人民關係條例（母法）對於「處罰」之構成要件「情節重大」之授權內容及範圍並未具體明確，而且同條例施行細則（子法）顯然逾越了法律授權或並未有法律授權，且未明確規範「何謂情節重大」之構成要件規定之情事，或祇就「違法」之行為構成要件規定，並認定「對台灣地區有走私或從事非法漁業行為者」之內容文義，此觀「母法」兩岸人民關係條例前開條款以及「子法」同條例施行細則前開條款之規定自明。
４、是以顯然母法之兩岸人民關係條例之前開條款係規定「違法」、「情節重大得沒收」之構成要件，而子法之施行細則之前開條款卻如前揭說明規定「．
．．有走私或．．．非法漁業者沒收之」之構成要件，故子法施行細則，顯然抵觸母法兩岸人民關係條例之規定而失其效力，而且如前揭說明前開施行細則也有違背行政程序法第一百五十條第二項之「逾越法律授權之範圍與立法精神」規定之情事，而屬適用本法之施行細則，故原處分不法，併予敘明。
５、再按「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。民用航空運輸業管理規則，雖係依據民用航空法第九十二條而訂定，惟其中因違反該規則第二十九條第一項規定，而依同規則第四十六條適用民用航空法第八十七條第七款規定處罰部分，法律授權之依據，有欠明，與前述意旨不符，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」大法官會議解釋釋字第三一三號亦著有明文，故就前開解釋文之反面解釋及類推適用前開施行細則之規定，被告之原處分暨原訴願決定，自有誤用施行細則之情事而屬不法之處分自明。
６、另按「除本法有規定者外，民事訴訟法第一百七十七條之規定於本節使用之」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」行政訴訟法第一百三十六條及民事訴訟法第二百七十七條前段各定有明文，經查，被告於九十二年十月十四日鈞院準備程序中主張「被告就相類似情節均為沒入，所以未違反平等原則」以及「緩刑不等於情節不重大，且依懲治走私條例規定原告走私之數額已逾規定之十萬元以上或一千公斤以上。」之情事，故依前開條文之文義和條文所揭櫫之意旨，被告自須就「相類似情節均為沒入」之事實負舉證責任。
二、被告主張之理由：
Ａ、按兩岸人民關係條例第三十二條第一項、第二項第一款「大陸漁船未經許可進入台灣地區限制或禁止水域，主管機關得逕行驅離或扣留其船舶、物品，留置其人員或為必要之防衛處置。」「前項扣留之船舶、物品或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還，若違法情節重大者，得沒入。」之規定，若違法犯罪情節重大，本機關自有沒入原告船舶之裁量權，經查原告私運管制物品進口之數額，已逾懲治走私條例第二條第一項公告之數額。觀之本條文意，係針對逾公告數額之重大違法走私之行為，始給予七年以下有期徒刑之重度處罰，故原告於本案走私行為如前所述已達情節重大之標準，故被告機關所為沒入之裁量，並無不妥。
Ｂ、再者，原告之行為亦觸犯國家安全法第六條第一項「違反第三條第一項規定未經許可入出境者，處三年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。」，依國家安全法之考量，為維護台灣海域之安全及國家海防之鞏固，若認大陸漁船進入我國海域從事違法行為，而不嚴加懲治，勢必無法嚇阻日後更為重大的違法情事，故被告機關所為沒入原告船舶之裁量，並未違反比例原則，以下就比例原則之三個次原則分述之：
１、適當性原則：被告處分沒入原告之漁船，目的是為維護台灣海域之安全及國家海防之鞏固，關稅制度之公平性及防疫考量等人民健康之維護，因此手段及目的上之考量已符合適當原則。
２、必要性原則：從事走私及非法漁業行為對前揭之行政目的之達成有莫大妨礙，因此若不將從事走私之大陸漁船沒入，不僅前揭行政目的無法達成，甚至可能造成大陸漁船肆無忌憚，隨意進入台灣海域從事走私行為，對台灣之安全危害至鉅，故沒入之行政處分亦符合必要性原則。
３、狹義比例原則：查走私之獲利多寡，與其不法之內涵之高低無關，法律所處罰乃在「走私」之行為情狀，且走私之行為對台灣之整體安全有鉅大之危害，因此就狹義比例原則而言，沒入處分亦無過當。
Ｃ、又原告謂「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。．．．」，而被告機關乃依兩岸人民關係條例第三十二條第二項第一款「前項扣留之船舶、物品或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還，若違法情節重大者，得沒入。」之規定予以沒入，並無授權明確性之疑義。
Ｄ、衡諸海巡機關查緝走私偷渡範圍之廣大，投入無數人力物力加以防範，但法網恢恢，仍不免有漏網之虞，為維護國境安全，保障漁民生計，吾等執法機關確實有必要杜絕此危險存在之可能，且走私係「涉倖性」行為，此甘冒風險之行為係著眼於「暴利」，若行為人被捕後無「沒入」之處分，顯難收嚇阻之效，造成行為人「食髓知味」，進而將此非法走私行為引為常業，依海巡機關查緝走私偷渡之多年經驗，行為人往往為謀取更大利益，進而走私動植物（造成檢疫之問題），甚或走私槍砲、毒品，對我國國家安全及社會秩序造成莫大傷害。
理由
壹、兩造爭執之要點：
一、兩造所不爭執之客觀事實：按本案原告原為大陸籍「閩晉漁五六三八號」漁船船長，其於八十八年十月七日上午十時許，夥同其他船員黃小榮等十五人駕駛上開漁船，未經許可，私運逾公告數額之黃雞魚等魚貨（公告數額為完稅價格新台幣十萬元，而原告等所私運之漁貨，其完程價格為新台幣二三三、一一二元，已超過十萬元）。進入我國桃園縣永安外海距岸十一點三浬之領海內（依臺灣地區與大陸地區人民關係條例公告之限制水域範圍內），並將上開逾公告數額之漁貨售予由船長陳生泉駕駛之我國籍漁船「福財旺號」等情，不惟經原告所自承不諱，且經刑案判決確定，另有附於原處分卷內之警訊筆錄為憑，事證明確，原告有上開違法行為之事實，應堪認定。
二、在上開客觀事實基礎下，被告機關作成原處分之法律依據及其理由：
Ａ、被告機關在上開客觀事實基礎下，認為：
１、原告上開作為已構成國家安全法第六條第一項之「未經許可入境罪」及懲治走私條例第二條第一項之「私運管制物品逾公告數額罪」，為觸犯刑事法令之行為。
２、而臺灣地區與大陸地區人民關係條第三十二條第一項規定：「大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，主管機關得逕行驅離或扣留其船舶、物品，留置其人員或為必要之防衛處置」。同條第二項第一款復規定：「前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：．．一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入」。
３、本案原告上開作為，既已觸犯刑事法律，自屬「違法行為」，而且被告機關認為原告行為所違犯之刑事犯罪是走私的重罪，是其違法行為自屬「情節重大」，因此已符合臺灣地區與大陸地區人民關係條第三十二條第二項第一款之「得沒入船舶」構成要件，被告機關因此基於以下因素之考量，作成沒入上開漁船之本件行政處分。
ａ、裁量時之法令規定：
Ⅰ、臺灣地區與大陸地區人民關係條施行細則第二十八條第二款規定：「大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，主管機關依左列規定處置．．．二、進入禁止水域．．．可疑者，命令停船，實施檢查．．．涉及走私或從事非法漁業行為者，扣留其船舶、物品及留置其人員」。
Ⅱ、臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第二十九條第一項第二款規定：「前條規定扣留之船舶，移由有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之．．．二、對臺灣地區有走私或從事非法漁業行為者」。
ｂ、事實因素：
Ⅰ、若大陸漁船進入我國海域從事違法行為，而不嚴加懲治，勢必無法嚇阻日後更為重大的違法情事。
Ⅱ、海巡機關查緝走私偷渡範圍之廣大，投入無數人力物力加以防範，但法網恢恢，仍不免有漏網之虞，為維護國境安全，保障漁民生計，執法機關確實有必要杜絕此危險存在之可能，而走私係「涉倖性」犯罪行為，犯罪人均著眼於「暴利」，只有「沒入」處分，才有嚇阻效果。
三、原告所提出之法律爭點：
Ａ、原告承認走私行為及違反國家安全法之犯罪行為是「違法行為」。
Ｂ、但是原告之違法行為並未到達「情節重大」之程度，因為：
１、在法律適用層次上：有關「情節是否重大」之判斷，不得委由施行細則（即「臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則」第二十九條第一項第二款）來決定，因為母法（即「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第三十二條第二項第一款）並無授權，或者授權不明確，因此「臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則」第二十九條第一項第二款之規定因違反授權明確性原則，甚至牴觸母法之規定，與司法院釋字第三一三號解釋及第三六七號解釋意旨有違而無效。
２、而在事實認定層次上：
ａ、從刑案判決結果觀之，原告僅被判處有期徒刑四月，還受緩刑之宣告，情節顯屬經微。
ｂ、原告及其他船員靠該漁船維生，沒入漁船等於斷了其等之生計。
貳、本院之判斷：
一、臺灣地區與大陸地區人民關係條第三十二條例第二項第一款所定構成要件及法律效果之說明：
Ａ、按作成本件原處分之法律依據為臺灣地區與大陸地區人民關係條第三十二條第二項第一款，而該條款係規定，因未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，而遭主管機關依同條第一項扣留之大陸船舶，若「違法」且「情節重大」，得予沒入。是以分析上開條文之構成要件後，足知：
１、在裁罰構成要件上：
ａ、該未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域而遭主管機關依同條第一項扣留之大陸船舶，除了其所從事之行為違反我國法令（包括刑法及其他行政規章）外，而且還須違法行為到達情節重大之程度，是其構成要件要素有二，即一為「行為違法」；一為「情節重大」。
ｂ、而「情節重大」之認定含有價值判斷，乃屬「不確定法律概念」，行政法院之審查密度，應依司法院釋字第五五三號解釋理由書意旨，按以下之標準以為衡量：
（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。
（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。
（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？
（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？
（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。
（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌。
ｃ、實則本案中有關「情節重大」之認定，依上開標準言之，本院實享有比較高密度之審查權，但原告卻將以上「不確定法律概念審查」課題與「授權明確性原則」或「處罰構成要件之正確適用」混為一談，此點有必要先行指明如下：
Ⅰ、按司法院釋字第三一三號解釋意旨乃是就「法律對行政罰構成要件之一部，明文授權由命令加以補充規定者」之情況，針對授權明確性原則為解釋，本案中有關情節是否重大，可由適用法律之人自為判斷，根本沒有討論「授權明確性原則」之必要，原告對此法理實有誤會。
Ⅱ、另外法律明定之裁罰構成要件內容不得以行政命令加以實質變更，乃是「行政罰法定原則」之重申，亦是司法院釋字第三六三號解釋意旨之所在。但本案完全不涉及此一爭點，純粹是「法律事實涵攝於不確定法律概念有無錯誤」之問題，原告將二者混淆，於此亦有必要在法理上加以指明。
２、在法律效果上：
ａ、符合上裁罰構成要件之法律效果僅有「沒入」或「不沒入」二種選擇而已，因此有關裁量本身是否有「裁量怠惰」、「裁量逾越」或「裁量濫用」之違法情事，只有「適當性原則」及「必要性原則」較有討論之價值，而「狹義比例原則」（即「裁罰反應手段之強弱要與不法內涵之大小形成比例，且裁罰所造成之損害應低於裁罰行政目標所追求之利益）基於選擇之有限性，反而變的無足輕重。
ｂ、另外在客觀證明責任之分配上，有關裁量違法事由之證明應由原告負擔「事證不明」之終極不利益。
二、認定「本案原告上開侵入我國領海及走私漁貨之行為」符合「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第三十二條第二項第一款所定「得沒入船舶」構成要件之理由：
Ａ、有關「情節重大」之判斷必須考慮「臺灣地區與大陸地區人民關係例條例」之立法目的，除在維護現階段台灣海域之安全及國家海防之鞏固外，同時也兼具維持國內經濟與社會秩序及公共衛生等目標（例如大陸地區物品進入台灣地區對農業及相關產業之影響、人陸地區偷渡之經濟移民對台灣社會冶安之影響等等），則對侵犯我國台灣地區經濟公共利益之走私犯罪而言，自應將之認為「情節重大」之違法行為。
Ｂ、而臺灣地區與大陸地區人民關係條施行細則第二十九條第一項第二款將涉及走私犯罪之大陸船舶規定為「應予沒入」實則只是上開法理之明文化而已，本院認為其規定內容與母法第三十二條第二項第一款並無衝突，而且即使沒有上開規定，本院依然認為走私之違法行為是「情節重大」之違法行為。
Ｃ、就此原告雖然主張：「情節是否重大應視走私犯罪實際情形來決定，本案原告只經宣告有期徒刑四月緩刑三年，情節顯非重大」云云。惟查：
１、走私是一種射倖性犯罪，其對台灣社會所產生之潛在威脅程度，不能以其被查獲後之事實狀況為準，而應以其走私成功之機會成本為準。
２、即使是走私在海面上捕獲之漁貨，仍會對台灣之水產品檢疫及輸出構成潛在性之威脅（因為漁貨到底是養殖的還是捕撈的，有時候還是很難認定）。
３、雖然依照目前之行政法學通說，認為「刑事犯罪」與「行政違章行為」之區別，並無質上之差異，只有量上之高低而已，因此刑法之相關理論在行政罰中均可準用。不過即使如此，現行司法實務仍然認為，刑事罪刑之宣告與行政罰之決定還有是會有不同的追求目標。刑事案件之量刑著重在個人惡性及法益實際受侵犯程度之高低，比較著重個人（犯罪行為人）因素；但行政罰則特別強調「行政管制目的」之追求（即打算透過行政罰之嚇阻來達成行政管制目標），因此較重視管制功能之達成，因此著重社會防衛功能，重視違章行為對社會所存在的潛在威脅（甚至包括違章行為所帶來的不良示範作用）。
４、本案原告之所以能在刑案中受到緩刑之宣告，純粹是因為其個人無犯罪前科，事後又坦承犯行，因此從個人惡性及造成法益侵害有限的角度來考慮，認其並無進行刑事矯治之必要。但是其行為本身對台灣地區仍有嚴重而且不良之示範作用，若船舶繼續留在其手中，由其支配，台灣地區所面臨走私威脅仍然存在，難謂非屬「情節重大」。
三、被告機關因適用「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第三十二條第二項第一款之規定進行裁量，而決定對原告課予「沒入船舶」裁罰效果，其裁量本身也無違法之處，茲說明其理由如下：
Ａ、本案之裁量選擇，依上所述，只有二種，即「沒入」或「不沒入」。
Ｂ、而裁量為行政機關之固有職權，法院原則上不予審查，只有在事證顯示「裁量」構成「裁量怠惰」、「裁量逾越」或「裁量濫用」之例外事由時，法院才有權撤銷原來裁量之規制性決定，而到底有無此等例外事由，應由原告負客觀證明責任。是以原告謂：「被告機關應證明本件裁量無違法情事」云云，其主張顯屬錯誤。
Ｃ、而被告機關在為裁量時，已考量到「適當性原則」（即沒入走私之船舶是達成防杜台灣地區持續受到大陸地區人民走私威脅之適切而有效手段）及「必要性原則」（因為法律未規定可以課處罰鍰，行政機關在法律所提供之制裁手段有限的情況下，為防止走私，除了沒入走私船舶外，別無其他更輕微之反應手段。至於「狹義比例原則」（又稱「衡量性原則」），由於本案之裁量選擇有限，其與「必要性原則」已重疊，更無討論之必要。總結以上所示各節，裁量並無違法，原告空言主張，顯非可採。
參、綜上所述，本件原裁罰處分之作成符合法律所定之構成要件，且無裁量違法之情事，應屬合法，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年十一月十九日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十一月十九日
書記官林麗美