裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年家抗字第64號民事裁定
裁判日期：民國93年07月15日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院臺中分院民事裁定九十三年度家抗字第六四號
抗告人乙○○送達代收人 楊志航 律師相對人甲○○右當事人間因離婚事件，抗告人對於中華民國九十三年六月十日臺灣南投地方法院九十三年度婚字第四一號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：
（一）本件離婚訴訟，抗告人始終不知情，雖當事人兩造之住居所均相同，且未他遷，原法院於民國（以下同）九十三年一月七日調解庭、同年二月十八日調解與辯論庭，抗告人因不知有此情事，亦未收到法院開庭通知，相對人與抗告人既住在一起，何以未告知訴請離婚之情事，使抗告人蒙受不利益。
（二）原審於九十三年三月三日判決，曾諭示：「請交本人簽收，請勿寄存送達並不得代收」，同年月八日、九日以郵務送達方式送達，因抗告人不在被退回，嗣於同年月二十九日另以寄存送達之方式送達；但抗告人始終未收到判決書，亦未見有任何送達通知書黏貼於門上；抗告人之子 蕭振球 與抗告人同住，每日上下班，亦不見有通知書黏貼於門上。
（三）抗告人與相對人均住在一起，原審之判決書對抗告人與相對人均是以寄存送達之方式為送達，為何相對人有收到判決書，抗告人卻未收到判決書，直到九十三年六月二日相對人將判決書影本拿給抗告人，始知有此離婚訴訟。
二、按民事訴訟法第四百四十條、第四百四十二條第一項分別規定，提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之。又送達於應受送達人之住居所行之，送達不能依前開規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第一百三十八條第一項亦分別定有明文。
三、查抗告人稱其始終未收到原法院之判決書，而抗告人之住所確係設於「南投縣○里鎮○○○街○○○號」，目前亦係住於該處，並未遷居他處；原法院之判決書確曾於九十三年三月八日、九日連續兩天以郵務送達之方式送達，然未獲會晤抗告人，但郵差已制作送達通知書黏貼於抗告人住所之門首；原法院遂於九十三年三月二十九日另以寄存送達之方式，寄存於南投縣警察局埔里分局埔里派出所，此均有送達證書可憑（參原審卷第九十一頁、九十二頁），上訴人卻延至九十三年六月八日始行提起上訴，依前述法律規定，抗告人之上訴已逾上訴期間；另原法院之判決程序容或有瑕疵，致使抗告人對該判決有所質疑，就此抗告人如認為合於再審之要件，應另循再審程序解決，其非本抗告程序所得以審究；是原法院駁回抗告人之上訴，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，於法未合，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年七月十五日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
本件得依民事訴訟法第四百八十六條第四項再抗告。如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣壹仟元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。（條文附註於後）~B書記官王瑩澤中華民國九十三年七月十九日附註：
民事訴訟法第四百八十六條抗告，除別有規定外，由直接上級法院裁定。
抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告；但得向原法院提出異議。
前項異議，準用第四百八十四條第二項及第三項之規定。
除前二項之情形外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。
前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
第四百三十六條之三第三項、第四項及第四百三十六條之六之規定，於第四項之抗告準用之。
民事訴訟法第四百九十五條之一第二項Ｙ
第四百三十六條之二第一項之逕向最高法院抗告、第四百八十六條第四項之再為抗告，準用第三編第二章之規定。
民事訴訟法第四百六十六條之一Ｙ
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
Ｂ