臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第372號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第372號刑事判決

裁判日期：民國93年07月15日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第三七二號Ｃ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴緝字第六號中華民國九九十三年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九一０七號、第九九一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之金屬玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）及玩具子彈伍顆均沒收。
事實
一、乙○○於八十六年、八十七年因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺南地方法院及本院分別判處有期徒刑五年六月及有期徒刑三月確定，並接續執行，於民國九十二年七月一日縮刑期滿執行完畢，詎不知悛悔。竟與 徐上庭 （業經原審判決確定執行中）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜及強盜犯意聯絡，先於附表一編號一所示之時、地，以附表一編號一所示之方法，竊取丙○○所有車牌號碼0000000號自小客車一部後，將之作為犯罪工具，於附表一編號二所示之時、地，由徐上庭持客觀上均可傷人金屬玩具手槍一把、玩具子彈五顆，由乙○○開車，在外把風、接應離去，以附表一編號二所示之方法，以脅迫至使丁○○不能抗拒，使其交付超商收銀機內約新台幣（下同）七千六百元之現金與徐上庭。得手後，朋分花用一空。二人繼又承上共同竊盜之概括犯意聯絡，於附表一編號三所示之時、地，以附表一編號三所示之方法，竊取甲○○所有之工具箱一個。嗣於民國九十二年八月十七日四時許，經警在台南縣永康市○○街○巷○○號前查獲徐上庭及乙○○，並扣得徐上庭所有之金屬玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000）、玩具子彈五顆、短劍一把及衣服一件等物，而知悉上情。
二、案經台南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證据。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，提出證明之方法，中華民國九十二年九月一日修正之刑事訴訟法第一百五十六條第一款、第三款定有明文。查被告於九十二年八月十七日警訊筆錄，就有關強盜台灣巨蛋超商部分，並無出於不正之方法，此有被告於九十二年八月十七日偵查中經檢察官訊之「（在警局所言是否實在？）實在」等語（見九一０七號偵卷第四頁反面），且被告於該日偵查中亦供述：「（九十二年八月十五日凌晨三點二十五分在永康王行路一０五二號台灣巨蛋超商強盜財物？）（你知道徐上庭這次要強盜財物？）我知道，但我們有一共識，就是不傷人，是我之前跟他說：我經濟不好，問他有什麼辦法，我都可以配合。我當天很猶豫，因之前沒有搶過，當天我看到這家超商店員是一小伙子，趴在櫃檯上，好像是在看漫畫或是玩手機，我的想法是：他是領人薪水，如拿手槍出來，他應該不會反抗，所以就選定那一家。」、「（搶到的七千多元怎麼分？）平分。」等語（見偵九一０七號卷第六頁），核與被告於警訊中所自白係見該超商店員比較年輕，又趴在櫃枱看書，由徐上庭載上安全帽、白色手套，持手槍進入超商行搶，徐上庭行搶後出來，由伊駕車離去等情相合（見台南市警察局第五分局警卷第十頁反面），是公訴人認被告於警訊中之自白有證據能力，尚屬可採，被告上訴理由狀內辯稱其在警訊中所言，係警方把筆錄做好後，並說明這是證明徐上庭搶劫而已之利誘所為，無證據能力云云，自非可採。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證据，九十二年九月一日修正之刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項第二項定有明文。查共犯徐上庭如何夥同被告於九十二年八月十五日凌晨三點二十五分在永康王行路一０五二號台灣巨蛋超商強盜財物等情，業據其於偵查及原審另案九十二年訴字第一一０九號案件中供證綦詳，詳如後述，核與其警訊中所言相合，足見非顯有不可信之情況，其於偵查中之供述，自有證据能力，亦併此敍明。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地連續竊盜，及開車搭載證人徐上庭至附表一編號二所示之台灣巨蛋超商，由證人徐上庭持玩具手槍入內強盜，被告開車，在外把風、接應離去等情不諱。惟辯稱：玩具手槍並沒有殺傷力，不屬於兇器云云。且查：
㈠右揭連續竊盜、及參與強盜等事實，業據被告乙○○於警訊及偵查中自白綦詳（
見台南市警察局第五分局警卷第十、十一頁背面、十二頁、偵九一０七號卷第五、六頁），核與證人即共犯徐上庭於偵、審中供述情節相符（見台南市警察局第五分局警卷第四、五頁、偵九一０七號卷第五、八二頁背面、第六、八三頁；原審九十二年度訴字第一一０九號卷第二一、二六至二八頁），復有證人丁○○及甲○○分別指述明確在卷（見台南市警察局第五分局警卷第十八至二一頁；偵一０七００號卷第十三、十四頁；原審卷第一一六至一一八頁）。且有扣案之金屬玩具手槍一把、玩具子彈五顆、槍枝鑑定報告、現場照片、證人丙○○及甲○○出具之贓物領據二紙附卷可稽（見台南市警察局第五分局警卷第二二至二六、三十至三九、四五、四六頁；原審九十二年度訴字第一一０九號卷第三八至四十頁）。被告於警訊及偵查中之自白與事實相符，堪予信實。
㈡再被告與證人徐上庭就附表一編號二之強盜行為，如何共同於事前謀議及事後分
贓等節，業據被告乙○○於偵查中供稱：「（九十二年八月十五日凌晨三點二十五分在永康王行路一０五二號台灣巨蛋超商強盜財物？）（你知道徐上庭這次要強盜財物？）我知道，但我們有一共識，就是不傷人，是我之前跟他說：我經濟不好，問他有什麼辦法，我都可以配合。我當天很猶豫，因之前沒有搶過，當天我看到這家超商店員是一小伙子，趴在櫃檯上，好像是在看漫畫或是玩手機，我的想法是：他是領人薪水，如拿手槍出來，他應該不會反抗，所以就選定那一家。」、「（搶到的七千多元怎麼分？）平分。」等語綦詳（見偵九一０七號卷第六頁），足見被告確與徐上庭共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附表一編號二所示時、地，由徐上庭持槍強盜，其則負責選定強盜地點、開車、把風及接應之行為無訛，上情核與證人即共犯徐上庭於偵查及另案審理中供稱：「（九十二年八月十五日凌晨三點二十五分在永康王行路一０五二號台灣巨蛋超商強盜財物？）乙○○開偷來的白色雅哥載我，經過那家超商店就停下來，我拿扣案之槍彈進去，跟店員說：把錢拿出來。店員只有一人，店員也是從櫃檯下面的抽屜拿出七千多元出來，我用塑膠袋裝一裝就坐乙○○的車走了。」、「（搶到的七千多元怎麼分？）一人一半。」；「（乙○○事前是否知道你們要去搶錢？）他知道。」、「（乙○○負責什麼工作？）他負責開車接應、把風、找作案地點。」（見偵九一０七號卷第五頁背面；原審九十二年度訴字第一一０九號卷第二七至二八頁）等情相符，亦核與證人丁○○於警訊中供證：「對方持用一把類似真槍的工具嚇令我交付財物，歹徒共得手新台幣柒仟陸佰元」等語相符（見台南市警察局第五分局警卷第十五頁背面）。再證人徐上庭更於原審審理時承認在另案審理時，確有供稱：被告乙○○事前對於附表一編號二之強盜犯行知情；被告負責開車、把風等節不諱（見原審卷第一一０頁）。益徵附表一編號二之強盜行為，係被告與證人徐上庭共同謀議後分工合作所為。
㈢超商之店員即證人丁○○於原審審理時證稱：「（車上那個人有無下車？）沒有
。」、「（車上那個人有無阻止搶東西的人？）沒有。」、「（搶東西那個人出去之後，車子有無迅速開走？）很快地開走。」、「（跟一般客人下車買東西後將車開走的速度比較之下，速度如何？）他們比較快開走。」等語（見原審卷第
一一七、一一八頁）。則被告乙○○既未下車，亦未有何阻止徐上庭強盜超商員工之行為，益證被告有參與本件強盜之犯行，應無疑義。
㈣綜上所述，被告與證人徐上庭就附表一編號二之強盜行為、附表一編號一、三之
竊盜行為，顯有事前謀議及行為分擔之情。本件事證明確，被告連續竊盜及強盜之犯行，均足以認定。
二、按被告既於某甲行竊時為之把風，某甲竊得之款又與被告共同化用，則被告之把風行為，顯係為自己犯罪之意思而參與，雖所參與者非構成要件之行為，亦不過行為之分擔而已，既在合同意思範圍之內，即應就全部行為，負共同正犯之責；又上訴人唆同某甲行竊後，復於實施中擔任把風，顯係以自己犯罪之意思而分擔把風，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。最高法院五十九年度台上字第三八四二號、四十二年度台上字第四六七號著有裁判可資參照。次按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是以，螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器。最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨、司法院七十四年廳刑一字第三一三號函亦可資參照。又刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。上訴人攜帶仿BERETTA廠半自動玩具手槍強盜，經鑑定雖不具殺傷力，惟其外型酷似真槍，槍身、滑套、彈匣、槍管均為金屬材質，重達一公斤，在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，原判決認屬刑法第三百二十一條第一項第三款規定之兇器，尤無不合，最高法院九十二年度台上字第一三三二號判決參照。查另案被告徐上庭所攜帶用以強盜之金屬玩具手槍一枝，客觀上既具有危險性，且質地堅硬，如前所述足以傷害人之身體及危害人之生命，顯具危險性，應認係屬刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器至明。是核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物之加重強盜罪。徐上庭係攜帶金屬玩具手槍一枝強盜，已如前述，是公訴意旨認被告與徐上庭所為，係涉犯刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，容有未洽，惟基本社會事實即強盜基本事實仍屬相同，自得依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條予以審理，併予敘明。被告與徐上庭就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後二次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一連續竊盜罪，上開連續竊盜，與徐上庭有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使人交付其物罪處斷。再查，被告有如事實欄所載執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣台南監獄八十九年七月十日南監順教字第四二七九號函可稽（見原審卷第一四四頁），其於執行完畢後五年之內，再犯本件之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審對於被告所為強盜之行為，於理由內採擇證人徐上庭所言，係其拿扣案之玩具手槍進去，跟店員說：把錢拿出來，店員從櫃檯下的抽屜拿出七千多元出來，我用塑膠袋裝一裝就坐上乙○○的車走等語，如前所述，則被告等之行為，顯然是以脅迫至使不能抗拒，而使該店員交付財物，然原審主文卻諭知以脅迫至使不能抗拒，而取他人之財物，致主文之諭知與所採之證據並不相合，自有未洽，且於理由內已說明被告之強盜行為，係犯刑法第三百三十條之加重強盜之行為，公訴人以刑法第三百二十八條起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更，惟於據上論斷欄漏未引用刑事訴訟法第三百條之條文，亦有可議。被告上訴意旨，雖承認犯罪，惟以玩具手槍並非兇器云云，指摘原判決不當，固非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的係貪圖不法利益，與徐上庭共同攜帶兇器強盜，對人民生命、身體及財產造成嚴重威脅及侵害，且於本院中坦承犯行，已知悔意，惟衡諸其參與犯罪之地位、程度，及犯罪所得僅七千六百元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。末查，扣案之金屬玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000）及玩具子彈五顆，均係證人徐上庭自承為其所有供犯本案加重強盜罪所用之物（見原審九十二年度訴字第一一０九號卷第二十頁；原審卷第一二二頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。至於其餘扣案之短劍一把及衣服一件等物，既與本案被告所犯之竊盜及強盜罪行無涉，又非違禁物，故不併予宣告沒收，附此敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第三百條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第五十六條、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官李文福法官田平安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十三年七月十六日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，
為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十條第一項：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬────────┬──────┐│編號│行為人│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│所得財物│├──┼────┼─────┼─────┼────────┼──────┤││徐上庭│九十二年八│台南縣永康│徐上庭以撿來之車│丙○○使用之││一│乙○○│月十五日凌│市兵仔市附│鑰匙行竊，乙○○│車號0000││││晨零時許│近│把風。│八三六自小客│││││││車一輛│├──┼────┼─────┼─────┼────────┼──────┤││徐上庭│九十二年八│台南縣永康│乙○○開車，徐上│現金新台幣七│││乙○○│月十五日凌│市○○路一│庭頭載全罩式安全│千六百元││││晨三時二十│０五二號「│帽，持金屬玩具槍│││二││五分許│台灣巨蛋」│，喝令丁○○交出││││││超商│財物，至使不能抗│││││││拒，而交付收銀機│││││││內之現金。││└──┴────┴─────┴─────┴────────┴──────┘┌──┬────┬─────┬─────┬────────┬──────┐││徐上庭│九十二年八│台南縣永康│由徐上庭動手行竊│甲○○所有之││三│乙○○│月十七日凌│市○○路二│，乙○○把風。│工具箱一個││││晨三時許│八０巷十八│││││││弄五號前│││└──┴────┴─────┴─────┴────────┴──────┘