裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第519號刑事判決
裁判日期：民國93年07月15日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上易字第五一九號
上訴人即被告甲○○
戊○○右上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度易字第八一號中華民國九十三年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第七二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係丁○○之夫，為有配偶之人，而戊○○係丁○○之妹，亦明知甲○○係有配偶之人。詎甲○○、戊○○二人竟各基於通姦、相姦之概括犯意，自民國八十四年間某日起至九十二年二月間某日止，在不詳地點，連續與對方發生性行為而通、相姦多次。嗣於九十二年九月二日中午十二時三十七分許，經丁○○會同友人 吳紘晹 、 連清華 、 陳文佳 三人及警方至其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號之住處房間，發現甲○○、戊○○二人同處一室而查獲上情，案經丁○○訴由檢察官偵查起訴。因認甲○○、戊○○二人涉有刑法第二百三十九條之妨害婚姻罪嫌等語。
二、按案件係告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。次按刑事訴訟法（舊）第二百九十五條第三款（即現行刑事訴訟法第三百零三條第三款）所謂未經告訴，乃包括未經合法告訴者在內，配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決，司法院院字第二三八三號解釋參照。又刑法第二百四十五條第二項規定，第二百三十九條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴；所謂「縱容」，乃放縱容許配偶與他人通姦，或他人與配偶相姦，乃「事前」所為之表示，至「宥恕」則指原諒及寬恕，乃通姦相姦事實發生後，予以原諒不予追究之意，為「事後」所為之表示。
三、經查，告訴人與被告甲○○間，曾於八十七年四月一日簽立乙紙協議書，其中第七條約定「倘雙方有外遇之事實，致使與第三人懷孕生子，則錯誤之一方同意依第一條之約定將名下之不動產，過戶予子女名下」，有該協議書附卷可稽，觀諸協議內容，雖未明示告訴人有何宥恕或縱容被告二人妨害婚姻之詞，且據參與調解之證人 張清課 於原審證稱：於協調時，並未提到告訴人是否允許被告二人繼續往來，而協議書第七款「倘雙方有外遇之事實，致使與第三人懷孕生子，則錯誤之一方同意依第一條之約定將名下之不動產，過戶予子女名下」之內容如何擬定伊不清楚，當時並未提及等語（原審卷第六四頁），另參與調解之證人 張正武 亦證稱：告訴人並未提及是否同意被告繼續交往，協議書第七款是因為當時被告甲○○事業做得不錯，也很疼愛他們的小孩，不希望有其他人來分財產，所以才訂立該款等語（原審卷第六七頁至第六八頁）；惟查，㈠證人 楊益松 律師於偵查中證稱：寫協議書前被告甲○○已先協議好內容，再要伊形諸文字，當時雙方好像是因都有發覺第三者之情形，且男方有毆打女方，至於協議書第七款是為保障子女之繼承權，當時雙方外遇對象都未到場，是由雙方當事人親自到伊事務所等語（偵查卷第四一頁）；㈡被告戊○○之友人 黃明汝 於偵查中亦曾證稱：八十五年間被告戊○○曾告知伊與被告甲○○之事，伊知被告二人曾寫協議書，約定不能生小孩，當時伊即知他們三人間之事情等語（偵查卷第四四頁）；㈢證人張清課復於原審審理中證稱：伊曾調解告訴人及被告甲○○、戊○○三人間之事情，告訴人條件是被告戊○○不可生小孩，被告甲○○不可打告訴人，八十七年之協議書是告訴人與被告甲○○協調後同意的，協調時，被告甲○○、告訴人、戊○○之父母及伊與張正武等人在場等語（原審卷第六一頁至第六三頁）；㈣另參與調解之證人張正武於原審審理時亦證稱：八十九年四月一日因甲○○傷害提出調解，請丁○○原諒，如再傷害丁○○，及甲○○與第三者不能有小孩，有小孩要罰錢，張清課帶團去大陸時，甲○○與戊○○分配房間在一起，丁○○協調時知道被告二人有往來等語（原審卷第六五頁至第六七頁）；㈤證人乙○○於本院審理中供稱， 黃素珍 告訴伊，甲○○跟戊○○在一起，說要把小孩留在家中，他要離家。伊告訴他，孩子還小需要扶養照顧。如果他還要生，再把小孩養大還需要很久，不如把這兩個小孩照顧扶養長大。伊另跟他說，要不然他就去告甲○○及戊○○他們二人妨害家庭，但是他不要。伊曾問他甲○○去戊○○那裡，一個星期有幾天沒回來，他說去戊○○那裡住幾天，不要管他，隨他去等語（本院卷第五四頁、第五五頁）。由上開證人之證詞，可知告訴人與被告甲○○於八十七年四月一日簽立前揭協議書時，已知悉被告二人間通、相姦之事實，告訴人當時不予追究，並就其後被告二人通、相姦之行為，予以縱容，只要不生小孩即可。是本件告訴人已就被告二人之相、通姦之行為事前縱容及事後宥恕，其不得再對被告二人提起告訴。
四、原審疏未審究上情，對被告遽予論罪科刑，即有未洽，被告上訴意旨略以本件告訴人已不得告訴，應諭知不受理判決等語，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另諭知公訴不受理之判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官王銘法官林清鈞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國九十三年七月二十二日
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