裁判字號：最高法院96年台上字第3670號刑事判決
裁判日期：民國96年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三六七０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第二三四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第九九八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，並為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人供認：扣案之物品乃其所有等情不諱，參酌證人即當時在場之 王茂湘 於警詢中供稱：於民國九十四年四月二十九日，在高雄市○○區○○路龍虎塔前，向上訴人購買海洛因二小包；證人即當場查獲本件之高雄市政府警察局左營分局警員 林建福 、 楊寶昇 均證述：當日在高雄市○○○路見上訴人形跡可疑而尾隨跟監至上開地點前，見王茂湘拿錢給上訴人，上訴人則交付一、二包毒品，當時與上訴人、王茂湘距離不到五公尺，可以見到該二人所為，伊等上前盤查後，王茂湘將毒品丟在地上，嗣自上訴人身上再扣得一盒毒品各等語，及卷附法務部調查局九十五年七月十三日調科壹字第22002372
7號鑑定通知書（記載扣案物品經檢驗後，共計二十一小包之第一級毒品海洛因，合計淨重二．一四公克，空包裝總重三．五一公克，純度19.58﹪，純質淨重０．四二公克等旨）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年九月十二日9509－25號檢驗報告（記載扣案有殘渣之吸管一支，經檢驗呈海洛因陽性反應等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，及辯稱：查獲之毒品係伊向真實姓名年籍不詳綽號「皮兄」之人，以新台幣（下同）五千元之價格購入後，供己施用，而分裝成二十一小包，以便於攜帶，當日因巧遇王茂湘，停車與之談話，並要求王茂湘返還積欠之五千元，王茂湘乃將身上僅有之九百四十元返還，且向伊要香菸，伊取出香菸時，裝在香菸盒內之海洛因掉落，王茂湘幫伊撿拾時，警察就過來盤查云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人王茂湘於警詢中雖先陳稱：當日上訴人叫住伊，伊遂將身上僅有之九百四十元返還上訴人，並向上訴人索取香菸抽用，上訴人拿取時，有東西掉落，伊將之撿起，並非向上訴人購買毒品；然其亦曾明確證以：確有向上訴人購買海洛因一次，二小包，上訴人交付時，掉到地上，伊將之撿拾各等語，至其嗣於偵查中先結證：未向上訴人購買毒品，因之前曾向上訴人借款五千元，故巧遇上訴人時，遂將身上僅有之九百四十元返還，並向上訴人要香菸抽，上訴人拿取時，有東西掉落；嗣於第一審法院審理時證述：與上訴人並不認識，於二年多前（約九十三年）因打牌輸款，未能付房租，乃向上訴人借款五千元，但未約定何時還款，當日巧遇上訴人後，乃將身上僅有的九百四十元交還上訴人各等語。惟上訴人收受王茂湘交付之款項時，並將二包海洛因交付王茂湘之情事，已據查獲之警員林建福、楊寶昇證述如前，且依證人王茂湘所述，其與上訴人不識，卻於打牌時，初見上訴人即借款五千元，又未約定何時還錢，上訴人亦未曾向其催討，所述之借款情節已有違常情，況二、三年前之借款債務均未催討、清償，竟會在被查獲地點巧遇，並部分清償九百四十元，上訴人拿出二小包海洛因適被警查獲，所證難以採信。（二）證人王茂湘見上訴人騎乘機車抵達時，即趨前交談，且上訴人交付證人王茂湘之二小包海洛因係自身上口袋內之香菸盒中取出，其餘扣得之海洛因十九小包則裝在另一金飾盒中，足見彼等並非偶遇，應係早已約妥，始前往交付價金及海洛因，故上訴人才將擬交付之海洛因二小包備妥，並與其他十九小包分開放置。（三）上訴人與證人王茂湘於查獲前不久，曾電話聯絡，雖無證據足證彼等在通話中，談妥購買海洛因之價格、數量及交易時、地，然仍足徵上訴人與證人王茂湘係依約見面，而非偶遇。（四）第一級毒品海洛因物稀價昂，為政府所嚴予查緝之物，且販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，乃眾所周知，是販賣毒品海洛因者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而為平價販賣之理，故上訴人販賣毒品，應有營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人既否認有販毒情事，而證人王茂湘之證述亦有重大瑕疵，且證人林建福、楊寶昇當時距上訴人有五公尺，並未聽見上訴人與王茂湘之談話內容，林建福等二人之證述，應係彼等推測之詞，並無證據能力，原判決之認定尚有違誤等語。惟按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人王茂湘所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人林建福、楊寶昇之證述，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再證人林建福、楊寶昇係就彼等在場目擊上訴人與證人王茂湘交易毒品之經過為證述，並無任意推測之情形，原判決因認證人林建福等二人所證，應有證據能力，亦無採證違法之情形可言。上訴意旨所為指摘，係就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年七月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月九日
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