裁判字號：臺灣新北地方法院95年易字第1316號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度易字第1316號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣台北看守所羈押中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3170號、95年度毒偵字第3192號），暨聲請移送併案審理（95年度毒偵字第5914、6036號），經本院訊問被告為有罪陳述後，改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之安非他命貳小包（淨重各為零點零壹公克、零點壹陸公克），均沒收銷燬之；扣案之上開安非他命外包裝壹只、玻璃球壹個、吸管壹支均沒收。
事實
一、甲○○有強盜、違反洗錢防制法、竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，前於民國90年4月間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1831號裁定觀察勒戒，經認無繼續施用傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1943號為不起訴處分確定；嗣於91年5月間再因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1952號裁定觀察勒戒，因認無繼續施用傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2124號為不起訴處分確定。旋於91年11月間又因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3655號裁定強制戒治，並於92年10月31日執行完畢；刑案部分則由本院以92年度簡字第54號判處有期徒刑6月，於92年3月27日確定。另被告於91年11月間又因竊盜及違反洗錢防制法案件，經本院以92年度訴字30號判處應執行有期徒刑6月，並與前述施用毒品案件之有期徒刑6月，經本院以93年度聲字第339號裁定應執行有期徒刑11月，並於94年7月5日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年4月19日下午13時許（起訴書誤載為11時30分許）回溯96小時內之某時起至同年23日凌晨5時許（起訴書誤載為3時40分）回溯96小時內之某時止，在不詳地點施用第二級毒品安非他命多次。嗣先於同年月19日上午11時30分許，在臺北縣三重市○○街○○○巷口為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命1小包（淨重0.01公克）、及其所有供施用毒品所用之玻璃球1個（已碎）、吸管1支（起訴書誤載為「吸食器1組」），與打火機1個等物；復經警於同年月23日上午3時40分許，在三重市○路○街○○巷○號前查獲，並扣得第二級毒品安非他命1小包（淨重0.16公克）。經警分別採集其尿液送檢驗，均呈安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○於本院審理中，對上揭犯罪事實均坦承不諱，且被告經警於95年4月19日下午1時許採取尿液檢體送驗結果（檢體編號：0000000000號），呈安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告、尿液檢體代碼對照表各1件在卷可查（見95年度毒偵字第3170號卷第13、53頁）。另被告經警於同年月23日凌晨5時許採取尿液檢體送驗結果（檢體編號：0000000000號），呈安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告、尿液檢體代碼對照表各1件在卷可考（見95年度毒偵字第3192號卷第
28、41頁）。足見被告所為自白與事實相符，而得採為認定之依據。次查，被告因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3655號裁定強制戒治，於92年10月31日戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1件在卷可查。被告於上開強制戒治執行完畢後5年內再犯施用第二級毒品安非他命犯行，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月
1日施行（下稱「新刑法」，修正前刑法下稱「舊刑法」），參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議結論，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。準此，被告行為後，新刑法業刪除第56條有關連續犯之規定，依新法之規定，被告先後數次施用毒品犯行，即應分論併罰，是以舊刑法第56條之規定較有利於被告；又被告係在有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依新、舊刑法第47條之規定，均應論以累犯，是新刑法關於累犯之修正並未有利於被告。經綜合比較結果，依新刑法第2條第1項前段之規定，本件應整體適用舊刑法之規定論罪科刑較有利於被告。
三、按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用前後非法持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依舊刑法第56條關於連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告於91年11月間因竊盜及違反洗錢防制法案件，經本院以92年度訴字30號判處應執行有期徒刑6月，與被告施用毒品經本院92年度簡字第54號判決所諭知之有期徒刑6月，由本院以93年度聲字第339號裁定應執行刑為有期徒刑11月，並於94年7月5日縮刑期滿執行完畢等情，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。本院審酌被告屢有施用毒品紀錄，並有強盜、違反洗錢防制法、竊盜等前科，素行不良，今再為本件施用毒品犯行，顯見其未知戒除毒癮，意志力薄弱，惟念及其施用毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，並考量其坦承犯行之犯後態度及其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之白色晶體2小包（淨重0.01公克、0.16公克）之成分確為安非他命乙節，業經被告於本院審理中供述明確，並有毒品初步檢驗報告單、照片各1件在卷可查（見95年度毒偵字第3170號卷第22頁、95年度毒偵字第3192號卷第21、23頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。而上開安非他命之外包裝袋2只，乃被告所有供包裝毒品防止受潮以便施用之物，而扣案之玻璃球1個（已碎）、吸管1支，亦均屬被告所有，並皆為供其施用毒品犯罪所用乙情，復經被告於本院審理時供陳無訛，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之打火機1個，則無積極證據證明為被告所有，或與本件施用毒品犯行有何關連，爰不予宣告沒收。
四、至移送併案意旨另以（95年度毒偵字第5914、6036號）：被告基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年8月19日下午4時30分許，在臺北縣三重市○○路○段○○號後方空地，以打火機燒烤吸食器產生煙霧之方式，施用安非他命1次。
又基於施用安非他命之犯意，於95年8月24日凌晨1時許，在臺北縣三重市○○街某不詳巷子內，以打火機燒烤玻璃球吸食器產生煙霧之方式，施用安非他命1次，而為警查獲，因認被告上開2次施用第二級毒品安非他命罪嫌，與本案有包括一罪之裁判上一罪關係云云。惟併案意旨所謂「包括一罪」態樣究何所指，實已不明其意。再按最高法院93年度台上字第6370號、95年度台上字第3190號判決見解所示，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，方得論為包括一罪之接續犯。經查，被告於本院準備程序中供稱：「我4月份（指95年）被警察查獲之後，大約停了2、3個月沒有施用，後來又想到，才在95年8月間再施用」等語（見本院95年10月11日準備程序筆錄第2頁），足見併案意旨所指被告犯行，乃另行起意所為，顯係本件犯行外之其他獨立犯行，自已難合為接續犯之包括一行為而予以評價。再者，併案意旨所指被告施用毒品時間乃於95年8月19日及同年月24日，與前開認定有罪部分犯行，相距長達4月，亦非緊接，復無其他積極證據可資證明其間被告有何反覆施用毒品之成癮性施用毒品行為，是更難據此即認被告係反覆為同一行為。從而，併辦意旨與本案論罪科刑之犯罪事實間，既無實質上或裁判上一罪關係，即非本案起訴效力所及，本院無從併予審究，自應退由檢察官另依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、修正前第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十四庭法官汪怡君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官李郁禎中華民國95年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。