裁判字號：臺灣 高雄 地方法院101年訴字第836號刑事判決
裁判日期：民國101年12月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第836號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告紀清泉上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第18067號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之檯單壹張沒收之。
事實
一、甲○○係址設於高雄市○鎮區○○路○○號「越紅美容坊」之負責人，並僱用丙○○(經本院以101年度訴字第724號判處有期徒刑5月在案，丙○○不服上訴，現由臺灣高等法院高雄分院審理中)擔任該美容坊現場經理，其2人共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，由甲○○提供上開場所，並由丙○○負責向男客介紹消費方式，及引領男客進入該美容坊2樓之包廂內，再由現場女服務員進入該包廂內，以新臺幣(下同)1,500元或2,50
0元之代價，與男客從事「半套」（即撫摸或口交至射精，含按摩，下同）或「全套」（即生殖器接合，含按摩，下同）之猥褻及性交行為，「越紅美容坊」則抽取450至750元獲利，其餘即歸現場女服務員所有，其2人共同以上開方式，容留成年女子與不特定男客為猥褻及性交行為以營利。適有男客 蕭老 善於民國101年4月13日下午6時5分許，前往「越紅美容坊」消費，並由丙○○引領 蕭老善 至該美容坊2樓2號包廂後，即以2,500元之代價，由該美容坊女服務員 裴清草 為蕭老善從事俗稱「全套」性交易行為（含按摩）。嗣於同日下午6時45分許，經警持本院核發之101年度聲搜字第575號搜索票前往上開美容坊執行搜索，而在上開美容坊2樓2號包廂內，當場查獲裴清草與蕭老善從事性交易行為，致該2人所欲為之「全套」性交易行為中斷，另經警在該美容坊1樓櫃檯內扣得 紀清全 所有供本件圖利容留性交犯罪所用之檯單1張，及於該美容坊2樓2號包廂內扣得裴清草所有之使用過之保險套1枚，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告甲○○於本院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能力(見本院訴字卷第12、36頁)，並於本案言詞辯論終結前，亦未就本院所認定犯罪事實所採用之證據聲明異議，本院復審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之
5第2項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：ㄧ、訊據被告甲○○固坦承其為「越紅美容坊」之實際負責人，
及證人丙○○當日係受其所託擔任櫃檯工作、負責帶領男客進包廂，證人丙○○於案發當日確有引領證人蕭老善進入該美容坊2樓2號包廂內，嗣由證人 斐清草 進入上揭包廂內為蕭老善從事按摩服務， 嗣為 警當場查獲等事實，惟矢口否認有何圖利容留猥褻、性交之犯行，辯稱：伊經營「越紅美容坊」時間很短，伊並沒有讓小姐在該店從事性交易，伊也沒有默許讓小姐在店內做性交易， 伊有 跟小姐講清楚，伊認為當天小姐並沒有跟男客蕭老善從事性交易，即使小姐有做性交易，也與伊無關，伊也不認識當天的小姐，伊也沒有收到性交易的錢云云。經查：
㈠被告甲○○係址設於高雄市○鎮區○○路○○號「越紅美容坊
」之實際負責人，證人丙○○在上開美容坊內，擔任幫忙接待客人、負責雜務及應徵小姐之工作，另證人丙○○有僱用證人裴清草在上開美容坊擔任替客人按摩之工作。而男客即證人蕭老善於101年4月13日下午6時5分許，前往上開美容坊消費，由證人丙○○引領至上開美容坊2樓2號包廂後，再由該美容坊女服務員即證人裴清草以2,500元之代價，欲為證人蕭老善從事俗稱「全套」性交易（含按摩）。嗣於同日下午6時45分許，經警持本院核發之101年度聲搜字第
575號搜索票，於上開美容坊執行搜索而當場查獲等事實，核與證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中、證人裴清草及蕭老善於警詢中分別證述 綦詳 (見警卷第16至28頁、本院訴字卷第37至42頁)，復有查獲現場照片13張、高雄市政府10
1年5月4日高市府經商商字第00000000000號函暨所檢附「越紅美容坊」商業登記抄本、本院101年聲搜字第575號搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局臨檢場所檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1份在卷可稽(警卷第6至
8、10、11、29至35頁)，並有被告所有之檯單1張及證人裴清草所有使用過之保險套1枚扣案可資為佐，此亦為被告所不爭執(見本院訴字卷第13頁)，是此部份之事實，應堪認定。
㈡被告甲○○雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人蕭老善於警詢中證稱：伊於101年4月18日下午6時5
分許至「越紅美容坊」，1樓櫃檯丙○○先引領伊上2樓2號包廂， 嗣斐清草 進入包廂，向伊介紹按摩一節費用1,000元，加上「全套」共計2,500元，斐清草為伊按摩約20幾分鐘後，即開始為伊作全套性服務，但作到一半，就被警方查獲，斐清草當時有套弄伊生殖器等語（見警卷第25至27頁）；復參以證人斐清草於警詢中證稱：伊於「越紅美容坊」擔任女服務員，伊當天依排班輪序進入上揭包廂內為蕭老善服務，與蕭老善談妥加價從事性交易服務後，為蕭老善按摩全身及套弄生殖器，嗣遇員警臨檢而走出包廂，員警進入包廂後在床上扣得使用過之保險套1個，該保險套係伊所提供等語（見警卷第20至23頁）。觀之證人蕭老善、斐清草上開證述，可見證人斐清草與蕭老善當日確實約定以基本消費(1,000元)加價1,500元之代價（即2,500元），在上開包廂內從事「全套」性交易行為乙情，應可認定。雖證人斐清草證稱：伊與蕭老善係談妥以加價500元之代價從事「半套」性交易服務，伊當日係以手撫摸蕭老善之生殖器，因效果未如預期，才為證人蕭老善套上保險套口交云云。然證人斐清草與蕭老善當日本即約定從事「全套」性交易行為等節，業據證人蕭老善於警詢證述明確，前已述及，且證人蕭老善自搜索查獲當日之警詢時即為如上證述，則衡以常情，堪認證人蕭老善應無就性交易內容究為「全套」或「半套」部分，有為隱匿或虛偽證述之動機及必要；又證人蕭老善於警詢中亦明確證述：案發當日警方執行搜索時，我沒穿衣褲，服務小姐裴清草本來沒穿衣服，但警方臨檢搜索時馬上將衣服穿起來等語(見警卷第26頁)，此亦有卷附之查獲現場照片在卷可按(見警卷第7頁)，是以，果若其2人僅係從事「半套」性交易行為，則衡之常情，證人斐清草、蕭老善何須於性交易過程中均脫卸衣物之必要；再者，證人斐清草雖於警詢中證稱：與證人蕭老善係約定「半套」性服務，現場扣得保險套是因以手撫摸效果未盡理想而臨時增加為其口交服務云云，然果真其2人僅係約定從事「半套」性交易行為，衡情證人斐清草應無可能事先即知悉該等狀況之發生，而先予準備保險套之必要； 復衡 以證人蕭老善與證述係與證人斐清草約定以基本消費(1,000元)加價1,500元，即共計「2,500元」之代價從事「全套」性服務一節，業如前述，可見「全套」性交易之費用為1,500元，另佐以證人斐清草於警詢中所證：按摩一節1,000元，「半套」性服務多加500元，「半套」性服務伊收取500元等情(見警卷第20頁背面至第21頁正面)，基此觀之，足徵證人蕭老善前揭所證伊與證人斐清草係約定以2,500元之代價，從事「全套」性交易等節，應非虛構之詞。基上各節以觀，益見證人斐清草證稱與證人蕭老善係約定「半套」性服務，現場扣得保險套是因以手撫摸效果未盡理想而臨時增加為其口交服務云云，顯係證人斐清草事後避重就輕所為託詞，可信性較低，故本院認應以證人蕭老善上開所為之證述，較為可採。綜此而論，證人斐清草與證人蕭老善當日約定以2,500元之代價，由證人斐清草為證人蕭老善在上開包廂內從事「全套」性交易服務，嗣由證人斐清草為證人蕭老善撫摸生殖器及為證人蕭老善套上保險套口交之行為後，欲進ㄧ步為性器接合之性交行為前，即遭員警當場查獲等情，應堪以認定。故被告辯稱證人斐清草、蕭老善當日並未在該包廂內從事性交易云云，顯無足採信至明。
⒉至證人丙○○固於警詢、偵查及本院審理中證述：伊係受甲
○○所託至「越紅美容坊」代班，伊係第1天代班，該店小姐不是伊應徵的，伊不知道客人與小姐在該店包廂內從事性交易，伊也沒有介紹客人給小姐作性交易等語(見警卷第16至18頁)，惟證人斐清草業於警詢中證稱：伊經友人介紹前來「越紅美容坊」應徵，丙○○於應徵時有說明拆帳方式為小姐7成、店家3成，伊在該店擔任女服務員從事按摩兼「半套」服務，單純按摩部分之費用為90分鐘一節1,000元，男客消費後須至櫃檯支付1,000元予店家，伊再向丙○○領取應歸伊之700元（即基本消費7成），伊應徵職務及於店內服務之2週期間，均僅與丙○○接洽，丙○○在店內負責為男客介紹消費及帶領男客至包廂等工作，伊不知負責人為何人等語（見警卷第20至23頁），而本院審以證人斐清草與證人丙○○並無怨隙，應無故意捏造該不實事實之必要，是以，可見證人丙○○於證人斐清草前來上開美容坊應徵女服務員時，曾與證人斐清草面試、洽談，並於證人斐清草在該美容坊任職期間，與證人斐清草接洽拆帳之金錢分配事宜等節，應堪認定；復佐以證人丙○○於警詢及本院審理中均證述：在該店負責向男客介紹消費方式、帶領男客至包廂、收取男客之消費費用，當日亦引領證人蕭老善至上揭包廂等語(見警卷第17頁正面、本院訴字卷第42頁)；再參以證人丙○○於警詢筆錄製作時即明確陳述證人斐清草為店內編號33之女服務生，扣案之檯單是要給老闆甲○○的帳冊、伊見員警前來有按下裝設於1樓沙發上的臨檢警示開關等語（見警卷第16頁背面至第17頁正面）；另觀之證人丙○○於扣案之檯單即櫃檯帳冊上第3欄第1列之標題記載以紅筆標註編號「33」，編號33底下之第1筆交易紀錄記載時間自「1:40」開始、至「2:30」結束、金額「1,000」，第2筆交易紀錄僅記載自「6:10」開始，結束時間及金額部分均留白尚未填載乙節，亦有扣案檯單之照片1張在卷可按（見警卷
8頁），顯見上開檯單中所示編號33之第2筆交易紀錄所載之內容，核與證人蕭老善進入該美容坊之時間為18時5分，及證人蕭老善尚未消費完成、尚未向櫃檯繳費等節均屬相符，足徵證人丙○○於警詢時證稱證人斐清草編號33、檯單為向被告甲○○報帳之帳冊等相關各節(見警卷第16頁背面至第17頁正面)，俱與事實相符。基上各節以觀，顯見證人丙○○對於該店內之事務甚為熟稔，並可於警方執行搜索時，即迅速反應按下臨檢警示燈以通知包廂內之女服務員，綜此以觀，堪認證人丙○○原即係受僱於被告在「越紅美容坊」擔任櫃檯經理，益見證人丙○○證述伊僅係代班、首日上班，店內沒有在做色情、性交易云云，顯非可採。
㈢另被告雖辯稱伊有跟小姐說不得從事性交易，亦不知小姐從
事性交易云云。然查，證人斐清草於進入包廂時即詢問證人蕭老善要「全套」還是「半套」一節，業據證人蕭老善於警詢中證述明確，業如前述，此核與證人斐清草所證亦屬相符，倘若「越紅美容坊」並不容許女服務員在店內從事性交易，則女服務員為恐遭發覺，應不可能在進入包廂初時，即向男客逕行詢問欲選擇哪一種性交易； 況參 之被告於本院審理中供述：伊係看報紙跟前手盤讓這家美容坊，當時伊沒有工作，想說盤店來做生意，伊盤這家美容坊花了170,000元，該筆資金係向伊妹妹借錢，因為伊那時沒有工作收入，該店房租1個月15,000元等語(見本院訴字卷第46頁)，顯見被告經營上開美容坊前，其經濟狀況甚為不佳，尚需向其親戚借錢始能經營該美容坊，故而，衡之常情，被告經營該美容坊若非無利可圖，被告何需如此大費周章，以借錢方式向他人盤讓該美容坊經營；再觀以該美容坊2樓包廂內裝設有臨檢警示燈，而警示燈之開關設在該美容坊1樓櫃檯前之沙發區，此有查獲現場照片附卷可佐（見警卷第6、7頁），而被告於本院審理中亦自承：伊經營該美容坊至遭警方查獲時，已約3個月等節(見本院訴字卷第46頁)，衡情被告對此自無不知之理；而果真該美容坊僅係從事合法之按摩服務，衡以客觀經驗法則判斷，應無須裝設躲避臨檢所需之警示燈及開關之必要；再依該警示燈之開關設置地點觀之，顯見係提供予該美容坊櫃檯人員控制，藉以通知該美容坊2樓包廂內之女服務員及男客之用，且衡以證人丙○○於本件員警執行搜索時，確有按下臨檢警示燈開關ㄧ情，亦據證人丙○○於警詢時證述明確(見警卷第17頁正面)，足徵證人丙○○顯係知悉上開包廂內可能正從事性交易行為，始須按警示燈開關以提醒包廂內女服務員提防員警，以免遭查獲；又上開美容坊2樓包廂僅以夾板為隔間，隔音效果不佳，在包廂外可聽聞包廂內聲音，且本件執行搜索之員警並當場發現上揭包廂內傳出女子呻吟聲等情，亦有前揭臨檢場所檢查紀錄表
1份在卷可考（見警卷第30頁）；況證人丙○○對該美容坊之事務甚為熟稔ㄧ節，亦據本院審認如前，則身為該美容坊之實際負責人即被告自難諉為不知。綜上各節觀之，足徵被告前揭所辯各節，核係事後卸責之詞，均不足採信。
㈣又證人斐清草已於警詢中明確證述：按摩一節1,000元，「
半套」性服務多加500元，「半套」性服務伊收取500元，伊與店家拆帳方式是7比3拆帳等語(見警卷第20頁背面至第21頁正面)，此核與被告警詢中所供及證人丙○○於警詢中所證與小姐拆帳比例一節大致相符(見警卷第3頁背面、第17頁)，足徵證人斐清草前開此部分之證述，應屬可採。
雖因被告不願供述其所經營上開美容坊藉此性交易行為之獲利為何，而無法得知，然仍不影響證人斐清草於上開美容坊包廂內從事性交易所得收入該等事實之認定，是以，本院認依據證人斐清草前揭所證其與店家拆帳比例(即7比3)，計算被告就證人斐清草於上開美容坊包廂內與男客從事「半套」或「全套」性交易行為之獲利，應為450元或750元不等
(計算式：《300元＋500元(「半套」)×10分之3＝45
0元》或《300元＋1,500元(「全套」)×10分之3＝75
0元》)。綜此而論，堪認被告主觀上有容留女子在其美容坊包廂內從事性交行為，並以前揭拆帳比例抽成牟利之事實，應可認定。
㈤綜上所述，證人斐清草與證人蕭老善間所約定之「全套」性
交易者，顯係屬被告甲○○所經營「越紅美容坊」容任女服務員從事服務範圍中，且此亦為被告甲○○所明知，並以前揭拆帳比例抽成牟利等節，要可認定。從而，本件事證已臻明確，被告甲○○上開犯行，足堪認定。
二、論罪科刑：㈠性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：⒈以性
器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查本件證人斐清草於前開時間、地點，為證人蕭老善之性器套上保險套後為其口交等情，業據證人斐清草於警詢中證述明確(見警卷第頁)，則依上開規定，其2人此部分所為自屬性交行為無訛。次按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院著有95年度臺上字第5439號判決意旨可資參照）。而證人斐清草、蕭老善雖本係約定從事「全套」性交易行為，業經本院審認如前，然其2人嗣後固因遭警察當場查獲而中斷性交易行為，故證人斐清草為證人蕭老善僅完成為其生殖器口交之行為，致其2人間「全套」性交易未能完成等情，均於前述甚詳，惟揆以前揭最高法院判決意旨，仍不影響被告該等犯行之成立，要無疑義。是核被告甲○○所為，係犯法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。另被告與證人丙○○間，就上揭圖利容留性交之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告容留使女子與他人為性交行為前之猥褻低度行為，已為其使女子與他人為性交之高度行為所吸收，應不另論罪。再者，雖證人蕭老善於警詢中證稱證人丙○○並未向其介紹性交易消費方式，而係由證人斐清草向其介紹等語，前亦述及，然證人丙○○業已引領證人蕭老善至上開美容坊包廂內，並推由證人斐清草進入該包廂內為證人蕭老善服務乙節，此據證人丙○○證述在卷，亦與證人蕭老善於警詢中所證亦屬相符，衡以此節，顯見證人丙○○雖未向證人蕭老善介紹消費方式，然其引領證人蕭老善進入包廂，並推由證人斐清草在該包廂內為證人蕭老善服務之行為，應已該當媒介之行為，是以，被告意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為，已為其後所為容留之高度行為所吸收，亦不論罪。至公訴意旨認被告係犯圖利容留猥褻罪一節，然證人斐清草於前開時間、地點，為證人蕭老善之性器套上保險套後為其口交等情，則證人斐清草、蕭老善所為自屬性交行為，已如前述，故公訴意旨此部分所認，容有誤會，惟該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有實質上一罪之關係，應為本件起訴效力所及，本院自無庸變更起訴法條，而得併予審究，附予敘明。
㈡爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，竟不思循正途
謀生，竟為圖私利，假藉經按摩行業之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留女子與他人為性交之性交易行為，並居中牟利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增國家查緝成本之耗費，所為實不可取，且其於犯罪後矢口否認犯行，態度非佳，兼衡以其本件犯罪所獲利潤，暨衡及其本件犯罪動機與另ㄧ共犯即證人丙○○分擔犯罪之情節及其素行、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為小康(見警卷調查筆錄受詢問人欄、本院訴字卷第47頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
三、沒收：㈠扣案之檯單1張，係查獲員警於上開美容坊1樓櫃檯處扣得
，其上已記載完全之4筆交易紀錄，交易金額均係「1,000」元，此有扣案檯單之照片1張在卷可按（見警卷第8頁），又被告甲○○於本院審理中供陳：扣案檯單係伊放在櫃檯紀錄營業狀況，內容是證人丙○○寫的等語(見本院訴字卷第47頁)，復佐以證人斐清草於警詢中證述：基本消費1,00
0元均係由櫃檯人員向男客收取等語，及證人丙○○於警詢中供稱扣案檯單係交予老闆甲○○之帳冊等語，前已述及，是以，堪認扣案之檯單應屬被告所有，核屬係供被告為本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
㈡至扣案之已使用過保險套1枚，係為證人斐清草所有，並係
供其提供予證人蕭老善使用等情，業據證人斐清草於警詢中證稱明確，堪認該使用過保險套非為被告甲○○所有，亦非違禁物或得義務沒收之物，本院自無庸為沒收之諭知，附此敘明。
㈢末查，本件男客即證人蕭老善因服務尚未完結，即遭警方查
獲，並未支付消費對價等節，亦據證人蕭老善於警詢中證稱在卷，並有前揭該次消費未載明消費金額之檯單1份在卷可佐，足徵被告本件所為圖利容留性交犯罪，並無犯罪所得可供沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國101年12月5日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官黃政忠法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月5日
書記官陳玉娥附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。