裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重上更(一)字第21號民事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：給付派下員分配款
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度重上更㈠字第21號上訴人財政部國有財產署中區分署（原財政部國有財產局
臺灣中區辦事處，即 楊瑞光 遺產管理人）法定代理人 吳文貴 訴訟代理人 賴羿存
傅姬禎 黃俊哲 被上訴人 楊春發
楊春富 楊春敏 上三人共同訴訟代理人 何立斌 律師
蔡得謙 律師上列當事人間請求給付派下員分配款事件，上訴人對於中華民國98年7月3日臺灣臺中地方法院第一審判決（98年度訴字第252號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於103年1月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付被上訴人三人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除已確定及減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面本件訴訟原審被告楊瑞光提起上訴後，於民國98年9月3日死亡，其繼承人均拋棄繼承，嗣經檢察官向該管之臺灣臺中地方法院聲請指定財政部國有財產局臺灣中區辦事處為楊瑞光遺產管理人（參見發回前本院98年度上字第289號卷第91頁）；又財政部國有財產局臺灣中區辦事處於102年1月1日更名為財政部國有財產署中區分署，有行政院函、財政部函、財政部令、財政部國有財產署函暨財政部國有財產署處務規程、財政部國有財產署各分署組織準則、財政部國有財產署中區分署辦事細則等影本可稽；又財政部國有財產署中區分署之法定代理人已由 張治祥 變更為甲○○，此有其提出之台北市政府令、財政部令等影本各乙件在卷可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，爰由其承受本件之訴訟，均先此敍明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：(一)伊等3人及原審共同原告 楊春成 與楊瑞光、原審共同被告庚○○均屬「祭祀公業 楊初興 」之第五房派下員，楊瑞光、庚○○並各為經93年12月5日派下員大會選出之第五房監察委員、管理委員。於上開93年派下員大會及97年底之派下員大會中，各決議就公業出售土地餘款由公業七大房每房分配新台幣（下同）1000萬元，是依該2次決議，每房分配款共2000萬元。依下列第五房派下系統略表所示，伊等及楊春成就第五房之派下權各為6.25%（按即第五代分 楊益來 、 楊秋水 2房，各1/2，楊益來之1/2由第六代 楊印 繼承；楊印有6子，其中 楊發 、 楊軒 、 楊朝 等3人【下稱楊發等3人】已絕嗣、 楊得 則出養另房，故楊印之1/2歷經第七代後，係均分予楊和尚、 楊告 2房，各1/4；楊告該房之1/4由第八代 楊子亮 繼承，楊子亮之1/4由第九代即被上訴人己○○、戊○○、丁○○及原審共同原告楊春成共4人均分，各1/16即6.25%），是伊等及楊春成就上開2次分配款各可取得625,000元，合計各可取得125萬元。
┌─────────────────────────────┐│（系爭公業）第五房派下系統略表│├─────────────────────────────┤│（五代）（六代）（七代）（八代）（九代）││┌楊益來－楊印┌楊和尚（後嗣從略）│││├楊發（無嗣）│││├楊軒（無嗣）│││├楊朝（無嗣）│││├楊告-楊子亮┌丁○○（被上訴人）││││├楊春成（原審共同原告）││││├戊○○（被上訴人）││││└己○○（被上訴人）│││└楊得（出養另房）│││↓││└楊秋水－ 楊溪 －楊得（後嗣從略）│└─────────────────────────────┘
詎料，楊瑞光代表第五房具領上開分配款後，僅以93年之分配款發放各25萬元予伊等及楊春成，尚有93年之分配款各375,000元、97年之分配款各625,000元，合計各100萬元迄未給付予伊等及楊春成。楊瑞光既為第五房全體派下員委任收取分配金額之人，卻未將處理委任事務所收取之金錢交付於伊等，是伊等自得依民法第541條規定，請求楊瑞光交付；退步言之，縱如楊瑞光所辯其受領金額已分配而未保留，則 渠等 亦應負民法第544條之損害賠償責任。又若認楊瑞光係受派下員複委任（委任管理委員，再複委任監察委員），則依民法第539條規定，伊等亦對其有直接請求權。另對造所謂97年分配款25萬元，縱係伊等拒絕領取，亦係因對造並未適法足額交付分配款，與債之本旨不合而致，對造仍不解免處理委任事務損害賠償責任。(二)伊等否認有上訴人所稱絕嗣之楊發等3人之房份由出養另房之 楊得承 繼之慣例，原審共同被告庚○○亦證稱並無該等慣例。被他人收養，與本生家即斷絕親屬關係，即喪失其本生家之派下權，依台灣民事習慣，過房子兼祧兩房應以獨子為要件，若非獨子，只許其出繼而不得兼祧，是楊得既非獨子，且已出養於楊溪，自已非其生父楊印之繼承人，亦即楊得僅可單獨繼承楊溪之派下權，不得兼祧楊印；又楊得出養後，為楊發等3人之堂兄弟，並非楊發等3人之繼承人，從而，對造稱楊發等3人之派下權由楊得承嗣，並不實在。派下員死亡時，除規約另有規定者外，如依法無人繼承，其派下權乃歸於其他殘存派下員而增加各派下員之分量，並無所謂歸於堂兄弟之情形。再者，系爭公業之章程並未規定可因祭拜及維護管理已故派下員墳塋而繼承取得該已故派下員之派下權，台灣亦無此等民事習慣。(三)又伊等否認曾同意93年分配款名冊所載分配方式，該名冊係由楊瑞光單方自行製作，伊等雖蓋章其上，惟此蓋章僅能證明伊等當時具領款項若干。伊等當時係將印章交給證人 楊瑞坤 蓋用，並未看名冊，其上楊瑞光之片面記載，並非伊等知悉、同意該分配款之計算方式。至證人楊瑞坤於原審所為證述內容，均係聽聞他人所言，為傳聞證據，不得做為證據。況庚○○亦稱其未參與93年之分配，且依其證述，亦可見並無所謂經第五房全體派下員同意之事。伊等原不知分配各派下員之款項如何計算，係於97年間欲受領該次分配款時，詢問曾任系爭公業主任委員之 楊裕雄 始知分配有誤。
(四)此外，楊瑞光遺有遺產，雖價值甚少，仍得為強制執行，即使強制執行之結果不能滿足債權，惟不能據此即認伊等無權利保護之必要。又伊等提起本訴，原係主張楊瑞光、原審共同被告庚○○共同代表第五房領取並分配系爭分配款，因而請求渠2人應共同給付伊等各100萬元本息，經原審判決駁回伊等對原審共同被告庚○○部分之訴訟，伊等並未對之聲明不服而提起上訴，是伊等自仍得請求楊瑞光1人給付伊等各50萬元本息。另楊瑞光死亡後，其繼承人均拋棄繼承，由上訴人擔任其遺產管理人，是依民法第1179條第1項第4款規定，上訴人僅能從楊瑞光所遺遺產，清償楊瑞光之債務，伊等乃據此更正請求為上訴人應自楊瑞光之遺產為上開給付等情，爰依民法第541條、第544條、第539條等規定，提起本件訴訟，並於本院更正（減縮）聲明，求為命上訴人應自楊瑞光遺產，給付伊等3人各50萬元及各均自起訴狀繕本送達翌日起即98年2月10日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上述聲明之請求部分，經原審判決其等敗訴後，未據其等聲明不服，並未繫屬於本院；又原審判決命楊瑞光應對被上訴人等3人及原審共同原告楊春成為給付，楊瑞光提起上訴並由上訴人任其遺產管理人，經發回前本院98年度上字第289號二審判決改判被上訴人等3人及原審共同原告楊春成敗訴【按即廢棄原審判決、駁回被上訴人等3人及楊春成在第一審之訴】，原審共同原告楊春成並未聲明不服而上訴至三審，是楊春成請求部分亦已告敗訴確定）。
二、上訴人則以：(一)伊署經法院裁定擔任楊瑞光之遺產管理人後，執行職務而搜查楊瑞光之遺產，經清查結果，楊瑞光遺有：①郵局存款11元、②車牌00-0000車輛乙部，惟伊署未曾尋獲及保管該車輛、③與他人共有之台中市○○區○○里○鄰○○路○○號房屋，持分1/5、房屋現值約4460元，惟該屋已破損老舊，僅餘斷垣殘壁，無法供居住使用，是楊瑞光幾無任何遺產，伊署亦未管有被上訴人主張之150萬元，被上訴人提起本訴，無論勝訴或敗訴，渠等請求之分配款或伊署之遺產管理報酬及墊付之管理費用等，皆無從自楊瑞光之遺產取償，是被上訴人有無權利保護必要、本件有無續行訴訟之實益，均有待商榷。(二)系爭公業第五房向來之慣例，乃第七代之房份原為楊得1/2，楊和尚、楊發等3人、楊告各1/10；惟，楊發等3人死亡後絕嗣，係由楊得承嗣，故第七代之房份為楊得8/10，楊和尚、楊告仍各1/10，被上訴人等3人及楊春成為楊告派下，每人房份各為1/40。從而，被上訴人等3人及楊春成就93年、97年之分配款各為25萬元。楊瑞光係依上開慣例將系爭2次分配款分配予第五房之各派下員，93年之分配款已全部分配完畢，97年之分配款，除被上訴人等3人及楊春成各25萬元、訴外人 楊孟璋 等6人共100萬元（按此6人為楊和尚之派下）外，其餘部分均已分配完畢。楊瑞光既已將分配款交付予各派下員受領完畢，該款項已不在楊瑞光持有中，被上訴人自無依民法第539條及第541條規定，請求楊瑞光交付系爭分配款之權利。又楊瑞光既係依慣例分配，且93年之分配款已全部分配完畢，亦即已獲第五房全體派下員之同意，是自難認其有何過失或逾越權限之不法行為，亦與系爭公業規約或台灣民事習慣無涉，至被上訴人事後翻異主張而不同意93、97年之分配原則，依民法第539、541、544條等規定，請求楊瑞光賠償損害，亦屬無理。此外，楊發等3人絕嗣，渠等之祭拜等事宜係由楊得支系代為籌辦，此乃何以就楊發等3人應得之分配款係由楊得支系受領之由來。(三)又系爭公業於79年迄83年間已有三次分配，均係依上述慣例分配。再者，93年分配款名冊業已載明「……總分配款1000萬元，按派下系統分配，另因第七代楊得等六兄弟中楊得過房於楊溪支系不參與分配，即以5人分配其中楊發、楊軒、楊朝後嗣，其三者由楊得支系承嗣，其該系分配款3/5部分（300萬）由楊得支系分得並入該系分配，經計算後分配如下……」，足認被上訴人均已知悉並同意該次分配款之計算方式，且楊瑞光就該次分配所負責之事務已結束。另依製作上開分配款名冊之第五房派下員楊瑞坤於原審之證述，亦足見楊瑞光於93年之分配係參照79年分配之慣例，並經各派下員於領取時簽章表示同意，是不論楊瑞光所為分配款之計算是否符合公業規約或台灣民事習慣，惟既經第五房各派下員同意，自難認其就該分配事務有尚未終了之情形。(四)退步言之，就93年之分配，被上訴人如認已受領分配款之派下員有溢領情形，亦應向已受領分配款之派下員，請求返還，而與楊瑞光無涉。又就97年之分配款，係被上訴人受領遲延，自不得請求遲延利息等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依類似委任之法律關係，依民法第539、541條規定，請求楊瑞光給付被上訴人各100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年2月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人其餘請求則無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。楊瑞光不服，提起上訴，經上訴人任楊瑞光之遺產管理人，上訴聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)如受不利判決願供擔保，請免於假執行宣告。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)兩造均屬「祭祀公業楊初興」第五房之派下員。
(二)系爭公業於93年12月5日派下員大會，決議分配七大房每房各1000萬元，於97年底亦決議每房再行分配1000萬元。
(三)楊瑞光於93年12月5日派下員大會中，被選任為第五房之監察委員，與同房之另二名管理委員共同處分前項分配款分配事宜。
(四)系爭2次分配款各1000萬元，除97年被上訴人等3人及楊春成各25萬元、訴外人楊孟璋等6人共100萬元外，其餘均已分配完畢。
(五)上開93年分配款名冊上之被上訴人等3人及楊春成之印文為真正。被上訴人等3人及楊春成已領取93年分配款各25萬元，並拒絕受領楊瑞光欲發放之97年分配款各25萬元。
(六)系爭公業第五房自第五代起分兩房，兩房之第六代各為楊印、楊溪，楊溪無子，由楊印之子楊得過繼，楊印除已過繼之楊得外，尚有五子即楊和尚、楊告、楊發等3人。楊發等3人無子，楊告有一子楊子亮，楊子亮有四子即被上訴人等3人及楊春成（即上開第五房派下系統略表所示情形）。
五、本院得心證之理由
(一)按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。是有關祭祀公業之設立、種類、派下之構成、派下權之分量、取得及喪失等權利義務事項，法律既無明文規定，則依上開規定，自應適用習慣，如無習慣可資遵循，則依法理。又就祭祀公業係公同共有性質，而公同共有人之權利義務，應依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之，民法第828條第1項亦有明文。再祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，祭祀公業之祀產如經合法處分所得之價金，在分析前仍屬派下之公同共有之財產，而在未將祭祀公業廢止，消滅公同共有關係之情況下，將該公同共有之價金分配給各派下，成為各派下單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第34條之1第4項準用第1項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該條之適用（最高法院74年台上字第2561號判例意旨參照）。且土地法第34條之1執行要點第2條亦規定：本法（指土地法）所稱「處分」，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上處分與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分及共有物分割。是參酌民法第828條、第829條之規定，祭祀公業財產之（協定）分割，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下全體之同意，始得為之。又系爭公業有關財產之處分，依系爭公業章程第5條：「本祭祀公業設置管理委員十四人，由七大房每房推選二人，經各該房之派下員半數以上同意任命之，對本祭祀公業行使管理權。」、第6條：「本祭祀公業設置監察委員七人，由七大房每房推選一人，經各該房之派下員半數以上同意選任之，對本祭祀公業行使監察權。」、第7條：「管理委員會設置主任委員（管理人）一人，由委員會推選產生而任命之，主任委員（管理人）乃代表本祭祀公業之法定管理人，……」、第20條：「本祭祀公業之財產處分，變更及設定地上權或典權，應以派下員會議三分之二以上之同意議決通過後，由委員會議慎重審核，授權主任委員（管理人）執行。」等規定，有兩造所不爭執之系爭公業章程可憑；其章程另定系爭公業財產分割之處分方式，即應由派下員2/3以上同意後，授權予管理人執行。又管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之一種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為基礎（最高法院71年度台上字第2770號判決及同上調查報告頁775），則管理人因執行事務而產生之權利義務，除規約或慣例有特別規定者外，應類推適用民法中有關委任之規定。即就系爭公業之財產處分，管理人對外代表系爭公業為處分行為，對內其與派下員之內部關係則應類推適用委任之規定，又被上訴人自陳兩造間為無償之委任關係。
(二)上訴人辯稱系爭公業第五房向來之慣例，因第七代楊發等3人死亡後絕嗣，係由楊得承嗣，故楊發等3人房份由楊得取得（楊得之房份合計為8/10），第七代之楊和尚、楊告仍各為1/10，被上訴人等3人與原審共同原告楊春成共4人每人房份各為1/40乙節，觀諸兩造不爭執之上開分配款所附之第五房派下系統，並非無稽。被上訴人固否認其等3人與楊春成之房份，主張每人各為6.25%比例云云，惟系爭公業於93年、97年之分配款各1000萬元，除97年被上訴人與楊春成等4人各25萬元、訴外人楊孟璋等6人共100萬元外，其餘部分均已分配業已全部分配完畢乙情，為兩造所不爭執，已如前述，而該93年分配款名冊業均載明「93、12、7總分配款1,000萬元，按派下系統分配，另因第七代楊得等六兄弟中楊得過房於楊溪支系不參與分配，即以5人分配其中楊發、楊軒、楊朝後嗣，其三者由楊得支系承嗣，其該系分配款3/5部分（300萬）由楊得支系分得並入該系分配，經計算後分配如下：……」等語，業據上訴人提出分配款名冊為證（參見見原審卷第47頁至第50頁），足認被上訴人與原審共同原告楊春成均已知悉並同意該次分配款之計算方式。至被上訴人等固辯稱其等雖蓋章於該分配款名冊上，但僅係表示具領款項，並非表示其等同意其上分配款之計算方式云云，惟，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第2096號判決意旨參照）。查上開分配款名冊上既載有如上訴人主張之分配款計算方式（略即應分配予絕嗣之楊發等3人部分由楊得支系取得），且被上訴人等均未加註其他意見即蓋章於其上而依所載計算方式計得數額具領款項，則衡諸一般常情，應以蓋章領款者同意該分配款名冊上所載計算方式為常態，不同意所載計算方式為變態。因此，被上訴人就其等辯稱其等蓋章於該分配款名冊上並非表示其等同意其上分配款之計算方式之變態事實，應負舉證責任。惟被上訴人未能舉證證明此，是被上訴人此部分所辯，即屬無據。另證人即製作該分配表名冊之第五房派下員楊瑞坤於原審亦證稱：79年分配時，當時第五房委員 楊炳燿 有說明楊朝、楊軒、楊發已過世無後嗣，由楊溪、楊得支系之後代拜及維護管理其墳墓，楊朝、楊軒、楊發應得之份量由楊溪、楊得的後代取得，在場者均未表示反對；93年分配時，庚○○是管理委員，同意依被上訴人己○○意見，將楊印房份分為五份，其中楊得後代取得三份，另二份分歸楊告、楊和後代，被上訴人與原審共同原告楊春成等4人均親自來領取，渠等來領取時，其有再向渠等4人說明分配方式；97年分配時，也是按照上述分配方式，但被上訴人與原審共同原告楊春成等4人不同意而未領取，渠等4人同系之「 楊萬春 」則有領取等語（參見原審卷第68頁至第70頁）（按上開證述中之「楊萬春」為上開「第五房派下系統略表」中第七代楊和尚之第九代後嗣，證述中謂被上訴人等與楊萬春同系，當係指同為第六代楊印支系，參見原審卷第23頁之派下系統表影本），是楊瑞光依以往慣例分配，被上訴人亦因此領取93年之分配款，尚難認就此有何過失或逾越權限行為。被上訴人迨97年分配時，始否認原本慣例，改為 主張渠 等房份每人各為6.25%比例，尚無足採。至被上訴人固又辯稱已出養他房之楊得僅可繼承養家，不得兼祧本家，且楊得出養後為楊發等3人之堂兄弟，並非楊發等3人之繼承人，是上訴人主張楊發等3人之派下權由楊得承嗣，並不實在云云，惟，依上開上訴人（楊瑞光）主張及證人楊瑞坤證述之意旨，可知楊得支系之後代取得原應歸楊發等3人後代之派下分配款，係因楊發等3人絕嗣，而由楊得支系之後代祭拜楊發等3人並管理其等墳墓，易言之，原應歸楊發等3人後代之派下分配款改歸楊得支系之後代，實具有酬庸楊得支系之後代祭拜楊發等3人並管理其等墳墓之性質，而實與一般所謂「繼承、祧續」等概念未盡相同，至楊瑞光、證人楊瑞坤等所為主張或陳述及上開分配表名冊所為記載，就原應歸楊發等3人後代之派下分配款改歸由楊得支系之後代取得，雖多有使用「繼承、祧續」或與之相類之用語，然此顯係因一般人用語不甚精確所致，是被上訴人以楊得不得兼祧本家，且並非楊發等3人之繼承人為由，否認上開分配慣例之存在，亦屬無據。
(三)況被上訴人主張楊瑞光與原審共同被告庚○○為經派下員大會選任之系爭公業第五房之監察委員及管理委員，每房分配款由各房之3位委員予以分配，理應由此3位委員負責，縱實際由楊瑞光領取，然不過暫時保管而已，被上訴人既請求楊瑞光與原審被告庚○○給付被上訴人各100萬元，此非連帶債務，原審一面判決駁回被上訴人對於原審共同被告庚○○之請求，且又命楊瑞光給付被上訴人各100萬元，於法即有未洽。又97年之分配款25萬元係被上訴人拒絕領取，非楊瑞光不給付，為被上訴人所不否認，則被上訴人主張楊瑞光依民法第544條規定，就其處理委任事務所致之損害，對被上訴人負損害賠償責任，亦無理由。矧被上訴人於本院已更正（減縮）其等之聲明為請求上訴人應自楊瑞光遺產給付，而上訴人辯稱其未管有楊瑞光何等遺產，已據提出中華郵政股份有限公司豐原郵局函、財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬資料清單、台中市政府地方稅務局沙鹿分局函暨房屋課稅明細表、土地建物查詢資料等影本各乙份及土地勘查清查表－照片圖乙份為證（參見本院卷第119頁至第129頁），則上訴人既未管有楊瑞光何等遺產，自亦無從依被上訴人所請，自楊瑞光遺產中為給付，準此，被上訴人請求上訴人應自楊瑞光遺產給付被上訴人，據此亦非有理。
六、從而，被上訴人依類似委任之法律關係，依民法第539、541條規定，於本院更正聲明後，請求上訴人，自楊瑞光遺產給付被上訴人各50萬元及自起訴狀繕本送達翌起加計法定遲延利息，為無理由，不能准許。原審所為楊瑞光敗訴之判決，於法即有未洽，上訴人請求予以廢棄改判，為有理由，爰判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不另逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月29日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官曾煜智中華民國103年1月29日