裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第92號民事判決
裁判日期：民國96年03月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上字第92號上訴人甲○○訴訟代理人 姜智逸 律師被上訴人御築設計工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 余淑杏 律師
羅詩蘋 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年八月十五日臺灣臺北地方法院九十三年度建字第三一七號第一審判決，提起上訴，經本院於九十六年二月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造就「蔡公館裝修工程」（下稱系爭工程）訂立工程承攬合約書，由被上訴人承攬系爭工程，工程總價款為新臺幣（下同）六百五十二萬元（即總工程價款五百六十八萬元，廚浴設備工程款八十四萬元，共計六百五十二萬元），工程期間原定為民國（下同）九十三年六月三十日完工，然因上訴人於施工期間要求追加變更部分工程，雙方合意將完工期間延至九十三年八月十五日。被上訴人不僅依上訴人所要求進行施作，且請求給付之工程款亦為實際施作之工程款項，甚至被上訴人對於未施作之工程均退還減項工程款高達百萬元。嗣被上訴人提前於八月五日完工，並會同下包廠商、上訴人之夫 蔡建新 驗收完畢，蔡建新僅請求對部分項目進行修飾。惟上訴人所積欠之工程尾款共計八十九萬一千九百八十六元尚未給付，雖邀被上訴人洽談給予上訴人優惠，然為被上訴人所拒絕。後上訴人一面發函主張工程有瑕疵，一面又拒絕被上訴人人員進入修補，經被上訴人陸續於九十三年八月十日、十八日及十月二十二日多次發函並前往修補，上訴人均未置理。系爭工程尚未完成、有瑕疵或數量不足部分之扣款金額僅以原審判決所示之金額為限，是上訴人尚應支付五十六萬九千六百七十六元。爰本於承攬之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人五十六萬九千六百七十六元及自九十三年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（被上訴人於原審起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人八十九萬一千九百八十六元本息，上訴人則於原審提起反訴，聲明為：被上訴人應給付上訴人二百零四萬九千九百五十四元本息。原判決判命：上訴人應給付被上訴人五十六萬九千六百七十六元本息，被上訴人其餘之訴駁回；上訴人之反訴駁回。上訴人就其本訴敗訴部分及反訴敗訴部分中之一百三十萬零五百零二元不服，提起上訴；其餘部分，上訴人並未據以上訴，應已確定。而被上訴人就其敗訴部分，並未據以上訴，亦已確定。）答辯聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭工程被上訴人有包括未依約定於九十三年六月三十日完工與施工有瑕疵等違約情事。兩造雖變更原定設計，但並未變更工程期間至九十三年六月三十日之約定，且被上訴人並未舉證雙方有合意順延完工期間至九十三年八月十五日等情，是本件遲延完工，為可歸責於被上訴人之事由，與上訴人無涉。又經上訴人查驗施工現場後，發現被上訴人施工有種種未施作或數量不符等施作瑕疵，被上訴人雖陳稱九十三年八月五日曾經通知上訴人前往「驗收」，但上訴人之夫蔡建新與司機 邵志豪 前往施工現場後，發現施工並非如原先施工內容，是上訴人並未對系爭工程驗收完工。且被上訴人施作系爭工程除有施工瑕疵外，更有偷工減料、依約應施作而未施作、虛報施工數量、交付瑕疵物等情。建築師公會為公正客觀之第三人，由建築師到場進行鑑定，並將建築物現況與施工瑕疵拍照存證，確實證明被上訴人在施工上有重大瑕疵，本件鑑定如交由被上訴人所指稱之設計師公會進行鑑定，有可能造成鑑定不公平的情形。又被上證一、二均有上訴人之簽名，而被上證六之「追減工程報價單」上並無上訴人之簽名，上訴人否認其真正。此外，原審判決未說明為何認為上訴人主張八十九萬一千九百八十六元為可採，是不應以八十九萬一千九百八十六元做為扣減之依據。本件裝潢工程總價為六百五十萬元，業經上訴人如實支付無誤，且被上訴人亦未能舉證證明為何被上訴人得向上訴人主張八十九萬一千九百八十六元，自應認定上訴人就本件工程業已清償完畢。而本件裝潢工程實際施作結果，該工程款項經計算，應減「已計價但未做項目」七十七萬二千九百六十元、扣還「數量不符」四十四萬一千五百四十二元，及交付瑕疵物八萬六千元，合計為一百三十萬零五百零二元，此金額應為被上訴人之不當得利範圍，自應返還。退言，縱被上訴人得向上訴人主張八十九萬一千九百八十六元，則上訴人亦得請求被上訴人返還四十萬八千五百一十六元等語，資為抗辯。並於原審反訴主張：本於民法第一百七十九條、第四百九十三條第二項、第四百九十五條第一項、系爭契約第十三條第一項之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一百三十萬零五百零二元本息之判決。上訴聲明：㈠原判決關於：１命上訴人給付部分暨該部分假執行之宣告及２駁回上訴人後開第二項之訴部分，與命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄１部分，上訴人在第一審部分之訴暨假執行聲請駁回。㈢被上訴人應給付上訴人一百三十萬五百零二元，暨自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：兩造簽訂系爭合約，由被上訴人承攬系爭工程，約定工程期限自九十三年二月二十六日起至九十三年六月三十日止，工程價款包括總工程價款五百六十八萬元及廚浴設備工程款八十四萬元，總計六百五十二萬元，上訴人現已支付六百五十萬元工程款，工程期間上訴人曾要求追加工程及追減工程之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。又系爭工程經原審認定因尚有部分工程未施作，而認系爭工程尚未完工，且因上訴人有提前終止合約之意，而經上訴人提前終止系爭合約，但上訴人就系爭工程已施作完成部分，仍應依合約給付報酬。因被上訴人就原審判決被上訴人敗訴部分並未提起上訴，則此部分亦堪認定為真實。被上訴人另主張：本於承攬之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人五十六萬九千六百七十六元本息等語，及上訴人於原審反訴主張：本於民法第一百七十九條、四百九十三條第二項、四百九十五條第一項、系爭契約第十三條第一項之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一百三十萬零五百零二元本息等語，均為對造所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人尚未給付系爭工程之工程款金額為多少？系爭工程尚未完成、有瑕疵或數量不足部分之扣款金額應為多少？上訴人請求被上訴人返還不當得利一百三十萬零五百零二元本息，有無理由？茲析述如下。
四、上訴人尚未給付系爭工程之工程款金額為多少？㈠經查系爭工程原約定之工程款為六百五十二萬元，其後因配
合上訴人變更設計之要求，兩度進行追加，並兩度進行追減，結算並扣除上訴人已支付之價款後可知，上訴人總計尚有八十九萬一千九百八十六元未給付予被上訴人，業經被上訴人於原審提出原證三、原證四及原證七「追加及追減工程計算明細表」以資證明，並有原審原證十五系爭工程完工時之照片可供參照。上訴人對於工程期間上訴人曾要求追加工程及追減工程之事實又不爭執，則上訴人空言辯稱被上訴人未提出證明，而稱上訴人尚未給付系爭工程款金額為零元，即非可採。
㈡上訴人雖以被上證一、二均有上訴人之簽名，而被上證六之
「追減工程報價單」上並無上訴人之簽名，而否認其真正，並稱該報價單為被上訴人所偽造。惟查：系爭工程之報價單均係被上訴人與上訴人溝通，經上訴人確認同意後所製作，而由被上訴人依報價單所示進行工程之施做，然並非所有之報價單均會經上訴人之簽名，此觀上訴人提出之上證一第二二頁之「追減工程報價單」，及第二九頁之「追加工程報價單」上均無上訴人之簽名，然上訴人卻提出據以主張即可得知。況查被上證六是一份「追減」之報價單，衡諸常情，被上訴人實無需偽造此一追減工程之報價單，以減少可請求之金額，且被上訴人已將系爭工程之原工程款項及追加減明細整理如被上證一至被上證六所示，至於結算後之金額則彙整如被上證七所示，由此亦可知，被上證六所示之款項確實不在被上訴人請求金額之列，故上訴人空言否認被上證六之真正，而罔顧被上訴人確實已將被上證六所列款項扣除之事實，實不足採。
五、系爭工程尚未完成、有瑕疵或數量不足部分之扣款金額應為多少？㈠關於被上訴人所請求客廳及餐廳主燈部分合計一萬九千元、
二樓主臥室電視綜合櫃三萬一千二百元、二樓小孩房二電視綜合櫃二萬八千八百元、隔柵天花板二萬一千元、窯燒玻璃三萬七千四百元、餐廳送餐台綜合櫃三萬一千二百元。此部分未見被上訴人於追減工程報價單減列上開款項，則被上訴人此部分合計十六萬八千六百元請求應予扣除。
㈡關於上訴人抗辯玄關鞋櫃、二樓主臥室及更衣室造型天花板
、二樓客用衛地、壁面磁磚舖設、二樓小孩房一衣櫃、造型天花板、隔柵天花板、二樓小孩房二及更衣室造型天花板、海島型防潮型木地板、空調主機數量不符部分：
①玄關鞋櫃應為七尺，實際僅五點五尺：被上訴人雖辯稱係依
下游包商所丈量之結果計價，被上訴人僅負責施作之監工部分，施工中設若有坪數增、減亦得由款項增加或扣除，上訴人不得作為拒絕付款之理由；又玄關鞋櫃為立體雕工造型，立體造型設計於施工時本身即有耗材產生，且鞋櫃本身立體結構、鞋櫃間格等較諸平面設計耗費材料更多，上訴人故意以施工後平面坪數計算之面積混淆等語。然查，系爭工程報價單就玄關鞋櫃數量既載為七尺，被上訴人即應按該尺寸施工，如有不符實際施工現場之情形，亦可於事後追加或追減，而該項目部分既未約明該報價單所載數量包含耗材，則其該部分成品完成後之數量即應與約定數量相符，而不能以耗材推諉。又系爭工程係總價承包，被上訴人即有責任依契約約定內容履行，被上訴人稱僅負責施作之監工部分，與實情不符，亦不足取。系爭合約報價單約定玄關單價為單價為每尺五千八百元，實際僅五點五尺，則此部分自應扣款八千七百元。
②二樓主臥室及更衣室造型天花板應為十一坪，實際僅八點五
坪：此部分系爭契約工程報價單單價為每坪三千二百元，應扣除八千元。
③二樓客用衛浴地、壁面磁磚舖設應為四十㎡，實際僅三十㎡
。被上訴人雖主張：上訴人要求設計為海豚圖樣。被上訴人自費請人設計繪製海豚圖樣，其海豚圖樣所須之磁磚，不僅顏色、大小甚至所須之不規則形狀，有別於原本單純之方形之磁磚，所耗費增加之工資、材料費用均遠高於估價單所預估之費用等語，然查，如上訴人另行要求與原契約約定不符之內容，自應由兩造另行議價或追加減，系爭工程就此部分既有數量不符之情形，自應予以扣減，此部分單價為每平方公尺二千二百元，應扣減二萬二千元。
④二樓小孩房一衣櫃應為八尺，實際僅五點三尺：此部分工程
報價單單價為每尺六千八百元，應扣減一萬八千三百六十元。
⑤二樓小孩房一造型天花板應為九坪，實際僅四點五坪：
此部分工程報價單單價為每坪三千二百元，應扣減一萬四千四百元。
⑥二樓小孩房一隔柵天花板應為九點五坪，實際僅二坪：
此部分工程報價單三千五百元，應扣減二萬六千二百五十元。
⑦二樓小孩房二及更衣室造型天花板應為二十四坪，實際僅六
點五坪：此部分工程報價為每坪三千二百元，應扣減五萬六千元。
⑧關於海島型防潮型木地板應為五十六點四六坪，實際僅三十
七坪部分，此部分業經被上訴人扣減二十坪，上訴人此部分自不得再請求扣減。
⑨關於空調主機部分，原約定有四組空調主機，雖有追加，然
被上訴人業已扣減一組單價七萬八千元之一對一冷暖主機，上訴人再請求扣減即屬無據。
⑩就數量不符部分總扣減數額為十五萬三千七百一十元。
㈢綜上，就未施作部分及數量不符部分，經扣減後被上訴人僅
得請求五十六萬九千六百七十六元（八十九萬一千九百八十六－十六萬八千六百－十五萬三千七百一十＝五十六萬九千六百七十六）。
㈣上訴意旨雖又辯稱：系爭工程經原審扣減木作部分，其油漆
價款應併予扣除云云。惟查一般油漆工程，慮及日後修補問題，調配之數量均會較預定之木作工程尺寸略多，且因其顏色必需配合業主對各項施作項目之要求及裝潢工程之整體性，每每需就各項裝潢工程特別調配顏色，而該等調配出之油漆僅能用於特定工程內之特定施作項目，而無法挪做他用，是以於裝潢工程完畢後，均會將剩下的油漆用料留給業主，以供業主日後修補之用，此不因實際之木作工程較原訂之木作工程數量上有些許短少而有差異。且油漆之人工成本不因木作工程數量略有短少而有減少，上訴人仍應給付相同之人工費用，自無再予扣除之理。退步言之，縱認上訴人減少工程款之抗辯可採，惟上訴人亦未說明彼據以扣減金額之計算方式，僅空言表示總計應扣減若干金額，並泛稱彼均依所短少之數量扣除油漆費用，實不足採。上訴人對此仍負有舉證說明之責，上訴人既未舉證以實其說，執此上訴，即非可採。
㈤上訴意旨另辯稱：系爭工程牆壁原係約定貼以壁布，被上訴
人係貼以貼紙，應予扣款云云。惟查被上訴人主張就牆壁裝潢部分，係經上訴人要求改貼進口高級壁紙，被上訴人之設計師多次與上訴人溝通，確認上訴人要求之顏色後，方特地從國外進口高級壁紙完成施作，有原審所提系爭工程完工時之照片可稽。上訴人事後因喜好變更，請人重新施作，並拆除被上訴人原已施作完畢之壁紙，要求被上訴人扣減工程款，實無理由等語。經查被上訴人確已施工完成牆壁貼紙之事實，為上訴人所不爭執。衡情如被上訴人未經上訴人同意即將壁布更換成壁紙，則在施工期間，上訴人大可向被上訴人反映並要求施作壁布，但上訴人在系爭工程施作期間從未為此等要求，顯見該等施作確實是依上訴人之指示而為，上訴人臨訟方指為瑕疵並要求扣款，已非可採。且按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」，民法第四百九十四條、四百九十三條定有明文。是上訴人如欲減少價金，應先定期催告被上訴人修補，並經被上訴人拒絕後，上訴人始得請求。查上訴人所提出之存證信函，係通知被上訴人解除契約，並未催告修補。況查被上訴人曾於九十三年八月五日驗收之翌日，派員前往修補瑕疵，卻經上訴人拒絕，業經上訴人之夫即證人蔡建新於原審到庭證述在案，是（見原審卷第一四八頁）被上訴人並無拒絕修補之情事，上訴人自不得請求減少報酬。上訴人執此抗辯，即非可採。
㈥ＬＧ冰箱部分：依被上證一之「裝修工程報價單」可知，系
爭工程原無ＬＧ冰箱之約定，其後依被上證三「追加工程報價單」第六頁所示，系爭工程雖有追加ＬＧ冰箱，惟僅追加一式，金額四萬零六百元，其後並於被上證六之「追減工程報價單」中予以扣除。至上訴人雖辯稱ＬＧ冰箱應有二式云云。惟然查，依被上訴人所提出之追加工程報價單廚具工程部分，其中第二項及第三項雖各列有ＬＧ冰箱各一式，然其金額部分僅列計第三項一式計四萬零六百元，第二項部分備註欄載「另計」，且被上訴人既未將該部分冰箱報價金額列入請求，即無另行列入追減部分金額之必要。足見被上訴人就此已扣除而未請款。上訴人以上證一第三四頁之報價單，辯稱有ＬＧ冰箱之追加，卻故意忽略該等追加業經追減，並據以請求扣除該冰箱之價款，並非可採。上訴人雖謂被上訴人提出被上證六之追減報價單為被上訴人所偽造，實際上並未扣除云云。惟查該追減之報價單並非被上訴人所偽造，已如前述，且被上訴人依被上證七所示，該筆款項確實不在被上訴人請求金額之列，上訴人執此抗辯，與卷證資料不符，即非可採。
㈦海島型防潮木地板坪數不足部分：依被上證六之「追減工程
報價單」所示，被上訴人早已追減二十坪，總計扣款款項為十萬四千元。上訴意旨雖辯稱該報價單為被上訴人所偽造云云。惟查被上訴人無需偽造追減工程之報價單，有如前述，且依被上證一至被上證七所示，該筆款項確實業經被上訴人扣減，而不在被上訴人請款金額中，上訴人稱被上訴人並未扣減，顯與卷證資料不符。況依上訴人提出之鑑定報告所示，不足之坪數僅為十九點四六坪，上訴人空言表示減少坪數為三十七坪，亦與該鑑定報告不符，不足採信。
㈧空調主機四組：依被上證一第一二頁所示，系爭工程原約定
有四台冷氣，後上訴人雖一度追加冷氣一台，然其後業經上訴人追減該追加之一台冷氣（參被上證六），是系爭工程總計包含之冷氣僅有四台，並非上訴人所稱之五台。就該四台冷氣，被上訴人均已出貨安裝完畢，上訴人雖援引證人原審證述及鑑定報告為僅有三台冷氣云云。惟查，證人 李志源 於原審到庭係證稱「當時是外機有三台，室內機因為在天花板我看不出幾台」，並非證稱現場總共「只有」三台冷氣，上訴人斷章取義謂證人證稱現場只有三台冷氣，實屬無據。被上訴人已扣除而未請款，可參被上證六。且上訴人就此項數量不符問題已於已於前述「已計價但未做項目」中扣減，現又於「尺寸不符項目」中扣減，顯然重複扣除。上訴人執此上訴，即非可採。
㈨一樓室外庭園造景部分：被上訴人確已施工，有被上訴人所
提出之照片在卷可稽。（見外放證物原證八第五三－五六照片）確有庭園造景及室外舖設南方松地板。被上訴人既已施工，若未得上訴人同意，豈願將已完成之庭園造景及舖設之地板任意拆除。蓋被上訴人既已施工，若予拆除不僅先前施工之材料、人力支出均白費，尚需另行支出拆除及運送費用，顯不划算。是堪認被上訴人主張此部分係因上訴人嗣後變更喜好，要求被上訴人拆除，被上訴人並已追減工程款十萬元，有被上證六、七可證。上訴人空言否認被上訴人有施作完成及扣款，並非可採。
㈩緊急照明十四個：上訴人辯稱被上訴人有重複計算，應扣除
其一云云。惟查上訴人所稱之上證一第一六頁（即被上證一第一一頁）之「緊急照明」與上證一第一七頁（即被上證一第一二頁）之「緊急照明燈具」實屬二事，此觀二者之名稱及單價均不相同，即可得知。「緊急照明」係指室內照明，「緊急照明燈具」則指室外之緊急照明燈具，因後者之需要做防水處理，故單價較高，此觀前者之單價為一千二百元，後者則為一千五百元，二者單價並不相同，顯見確為不同之產品。上訴人執此抗辯，即非可採。
一、二樓浴室窗簾盒：木作部分被上訴人已於上證五之木作
工程中予以扣除。油漆部分則不應扣除，其理由有如前述，。上訴人執此上訴，仍非可採。
六、上訴人請求被上訴人返還不當得利一百三十萬零五百零二元本息，有無理由？㈠上訴人主張系爭工程經二次追加及追減，發現原合約項目與
追加、追減工程有項目重複而應予扣除，系爭工程總價應為七百三十九萬七千九百二十八元，上訴人行使民法第四百九十四條減少價金請求權後，本件工程總價應為五百八十九萬四千二百六十六元。又被上訴人有工程未施作或數量不符之情形，經計算「已計價但未做項目」應扣除七十七萬二千九百六十元，「數量不符」應扣除四十四萬一千五百四十二元。及交付瑕疵物八萬六千元，合計為一百三十萬零五百零二元，此金額應為被上訴人之不當得利範圍，自應返還。退言，縱被上訴人得向上訴人主張八十九萬一千九百八十六元，則上訴人亦得請求被上訴人返還四十萬八千五百一十六元云云。
㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十三條、第四百九十四條分別定有明文。是主張減少報酬請求權者，自需以工作有瑕疵而經定作人定期催告承攬人修補，承攬人不於期限內修補或不能修補為前提。上訴人雖曾發函被上訴人並表明解除契約，然依上訴人所提出之存證信函略載：「、、、貴公司前與本人簽訂工程承攬契約，施作蔡公館裝修工程，並約定於民國（以下同）九十三年六月三十日前完工，惟貴公司至今仍未完工，陷入給付遲延，經本人以台北北門郵局存證信函字第三六五五號催告貴公司限期完工並驗收完畢，詎料，貴公司竟以上開存證信函，陳稱本人與貴公司要求延長施工日期至九十三年八月十五日，且貴公司已於九十三年八月五日完成全部工程云云，顯與事實不符，於今本人催告貴公司完工期限已屆滿，猶未見貴公司完成工程，本人正式依法解除契約」等語。並非催告被上訴人限期修補，被上訴人亦未見有表明拒絕修補意思之情事，則上訴人主張依民法第四百九十四條規定有減少報酬之請求權，自屬無據。
㈢關於上訴人主張被上訴人有重複計價部分：查上訴人雖提出
反訴原證十一第一次追加工程報價單，主張係被上訴人所提出之報價單有重複計價云云，然已為被上訴人所否認。經查該報價單並無被上訴人之簽名，甚至未記載由何名義出具，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實存在負舉證責任。上訴人就該確係被上訴人所為第一次追加之報價單並未舉證以實其說，已難採信。參以被上訴人之請求自始至終未曾以該報價單為請求之依據，益加可證該報價單並非被上訴人所提出。上訴人執此據為與原工程報價單作比較，而主張有上開重複計價之情形，自不足取。
㈣關於上訴人主張主張被上訴人有工程未施作或數量不符之情形，應扣除工程款部分：
①上訴人主張未施作項目應扣除七十七萬二千九百六十元部分
：（與原審比較，差三樓臥室一對一冷暖主機七萬八千元）⑴上訴人主張被上訴人有如反訴原證十三未施作已計價計八十
五萬零九百六十元云云。惟查，依上訴人所提出之已計價未施作項目部分，其中餐廳送餐台綜合櫃三萬一千二百元（依裝修工程報價單應為三萬一千二百元，上訴人載為四萬五千六百元）、二樓主臥室電視綜合櫃三萬一千二百元（依裝修工程報價單應為三萬一千二百元，上訴人載為三萬九千元）、二樓小孩房二電視櫃二萬八千八百元（依裝修工程報價單為二萬八千八百元，上訴人載為三萬六千元）、窯燒玻璃三萬七千四百元、客廳、餐廳主燈一萬九千元部分，業經本院於前開本訴部分被上訴人請求工程款中扣除。
⑵上訴人主張之一對一冷暖主機七萬八千元部分，業經被上訴
人追減，有被上訴人所提出之追減報價單可佐，此部分既未計價並請求，上訴人主張應扣款，自不足取。
⑶關於一樓室外造景二十二萬三千五百元、庭院舖南方松木地
板八萬二千五百元部分，依前所述，既於完成後因上訴人要求而拆除，自不能逕予扣除，況且被上訴人亦已扣除其中十萬元，則上訴人此部分扣款亦非正當。
⑷上訴人關於全室壁布部分未依約以壁布施工，而以壁紙施作
部分，此部分係依上訴人指示而施作，有如前述，退步言之，縱屬瑕疵，然該部分應由上訴人催告被上訴人修補後，始得另行請求該部分損害，上訴人既未催告被上訴人修補，則上訴人自不得請求此部分損害。
⑸上訴人其餘主張，依上訴人所提出之臺北建築師公會鑑定報
告書中，並未載明此部分未施作，而系爭工程現場復為上訴人另行雇工施作，該部分既已為被上訴人所否認，則其主張扣款部分，亦不足取。
㈤關於上訴人主張施作不符項目應扣款四十四萬一千五百四二元部分：
關於上訴人主張系爭工程玄關鞋櫃、二樓主臥室及更衣室造型天花板、二樓客用衛地、壁面磁磚舖設、二樓小孩房一衣櫃、造型天花板、隔柵天花板、二樓小孩房二及更衣室造型天花板、海島型防潮型木地板、空調主機數量不符、全室壁布部分材料不符，業經本院於被上訴人前開本訴請求時扣減如前，此不再贅述。
㈥上訴人主張被上訴人所交一對二冷氣機有瑕疵部分應扣除八
萬六千元部分，查上訴人此部分主張為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明，則上訴人此部分主張已非可採。上訴意旨雖又主張被上訴人九十三年八月交付之一對二冷氣，不過數月即生不堪使用之情形，並經上訴人於九十三年十二月二十日以存證信函通知被上訴人取回，被上訴人未取回是被上訴人怠於行使權利，而非舉證責任之問題，故被上訴人應負物之瑕疵擔保責任云云。上訴人雖援引九十三年十二月二十日通知被上訴人取回該冷氣之存證信函，惟該存證信函為上訴人片面製作，該冷氣是否確實有上訴人所指述之瑕疵，仍非無疑，依前揭規定仍應由上訴人負舉證之責。且上訴人所指述之該等瑕疵係發生於該冷氣安裝後之數個月，期間業經上訴人使用，是否係因上訴人操作不當所致，亦屬可疑。況該冷氣機附有製造商之保證書，而有一年之免費保固期間，如該冷氣確有上訴人所指述之瑕疵，上訴人實可向冷氣製造商或經銷商請求維修保固，被上訴人並已將此情告知上訴人，上訴人不要求冷氣製造商或經銷商維修保固，以確認是否確實存有重大瑕疵而達到解約之地步，即逕要求被上訴人取回冷氣並返還價金，實屬無據。
七、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百一十一條定有明文。本件上訴人雖以被上訴人業已逾完工期限，以臺北北門郵局存證信函第三八四八號存證信函表示解除契約。惟查，系爭契約所約定工程期間自九十三年二月二十六日起至九十三年六月三十日，被上訴人於九十三年八月五日時尚未完工，雖已逾約定之完工期限。然系爭工程除原約定之工程外，兩造尚有追加其他施工項目，就所追加之工程內容觀之，亦需相當合理期間施工，是系爭工程逾期尚未完工，自屬不可歸責於被上訴人，上訴人據此解除契約，自不生解除契約之效力。又上訴人一方面不讓被上訴人人員進入修補，另方面並發函被上訴人表示解除契約，且另行找人施工，足見上訴人已有不令被上訴人繼續施作系爭工程，而改由上訴人雇用他人施工之意思，應認上訴人已有終止契約之意思，本院參照上情及民法第五百一十一條規定，堪認系爭合約業經上訴人終止。按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。本件系爭合約雖經上訴人終止，惟就上訴人終止前被上訴人已完成系爭工程之部分，被上訴人仍得依系爭合約請求上訴人給付報酬。系爭合約工程價款為五百六十八萬元，嗣後又有追加及追減。依被上訴人所提出之追加追減報價單，及上開兩造所爭執工程施作部分，計算被上訴人所得請求之報酬，就未施作部分及數量不符部分，經扣減後被上訴人僅得請求五十六萬九千六百七十六元。綜上所述，被上訴人依兩造間承攬之法律關係，請求上訴人給付五十六萬九千六百七十六元，及自支付命令送達翌日即九十三年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。上訴人依民法第一百七十九條、民法第四百九十三條第二項、系爭契約第十三條第一項及第四百九十五條第一項規定請求被上訴人給付一百三十萬零五百零二元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，就上開上訴人反訴不應准許部分，駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。
中華民國96年3月6日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月7日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。