臺灣高等法院89年度重上字第114號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第114號民事判決

裁判日期：民國96年03月06日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決89年度重上字第114號上訴人丁○○
甲○○共同訴訟代理人 李聖隆 律師被上訴人乙○
行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院法定代理人李良雄共同訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 詹素芬 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十四日臺灣士林地方法院八十六年度重附民字第六八號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於民國九十六年二月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴與假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮總）之法定代理人已由丙○○變更為李良雄，並聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。查上訴人於原審之聲明原為：被上訴人應連帶給付上訴人丁○○新台幣（下同）三百三十萬及自民國（下同）八十八年八月一日起至一百零八年七月一日止每月一萬元；上訴人甲○○三百萬元及自八十八年八月一日起至一百零八年七月一日止每月一萬元。嗣於本院，仍據同一訴訟標的，將關於扶養費部分以每月給付一萬元部分，擴張為請求一次給付；關於喪葬費部分則由三十萬元擴張為三十二萬二千六百五十元。並追加請求遲延利息。而將聲明改為：被上訴人應連帶給付上訴人丁○○四百二十九萬六千四百六十四元，上訴人甲○○四百三十四萬一千四百一十三元本息。嗣於言詞辯論時，又將聲明改為：被上訴人應連帶給付上訴人丁○○、甲○○各一百八十萬元本息，經核應屬聲明之擴張及減縮。又上訴人於言詞辯論時，除於原審主張之侵權行為外，另援引不同訴訟標的之民法第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一等法律關係為請求，經核應屬請求之基礎事實相同之訴之追加，依上開規定，毋庸經對造同意，依法應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○為上訴人之子 陳文勳 手術，因被上訴人乙○業務過失致陳文勳死亡，經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定認被上訴人乙○有醫療過失。被上訴人乙○於八十五年四月九日、同年六月九日、同年六月十一日於非緊急情況下為陳文勳分別實施各種手術行為前，並未曾向陳文勳或在場之丁○○告知說明手術的原因、成功率、可能併發症及危險，使病人或親屬無從決定是否應該立即接受手術？或徵詢第二意見後再作決定，或轉往其他醫院接受治療；是被上訴人違反保護病人法律為有過失，且其過失致被害人接受手術而死亡的結果間有相當因果關係。又被上訴人乙○對於陳文勳因風濕性心臟病合併心內膜炎術後的感染防免並無盡相當之注意；且本件應由被上訴人負擔其所為三次手術並無造成陳文勳感染、死亡與其手術行為間並無因果關係的舉證責任。上訴人之子原在國立成功大學土木工程系三年級，於八十六年六月即可畢業，如經軍中服役二年，於八十八年七月服役完畢，即可上班賺錢扶養上訴人。而上訴人丁○○係000年00月0日出生，依男性生存餘命至七十二歲計算，陳文勳尚可扶養上訴人丁○○二十二年。上訴人甲○○係000年0月0日出生，依女性生存餘命至七十八歲計算，陳文勳尚可扶養上訴人甲○○三十四年。上訴人等苦心栽培陳文勳，花費無數的心血，頓失愛子，久久不能自己，精神非常痛苦。而被上訴人乙○係台北榮民總醫院（下稱台北榮總）的受僱人。是上訴人得依法向被上訴人等請求連帶賠償。從而上訴人等各請求精神賠償慰藉金三百萬元。就扶養費部分，則依八十八年行政院主計處國民所得統計摘要，平均每人消費支出為二十五萬七千九百六十四元，並按霍夫曼式之計算分別為：上訴人丁○○部分為三百八十九萬五千二百五十六。上訴人甲○○部分為五百三十六萬五千六百五十一。又因上訴人等共有四名子女，故扶養費請求之計算皆應乘以四分之一，即上訴人丁○○為九十七萬三千八百一十四元，上訴人甲○○則為一百三十四萬一千四百三十元。又上訴人丁○○為兒子料理喪事，花費三十二萬二千六百五十元的喪葬費。爰本於民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十八條、第一百九十一條之三、第一百九十二條、第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人丁○○、甲○○各一百八十萬元，並均自附帶民事起訴狀副本送達被上訴人之翌日起，按年利率百分之五計算之遲延利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴。嗣於本院擴張後又減縮聲明。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人丁○○、甲○○各一百八十萬元，並均自附帶民事起訴狀副本送達被上訴人之翌日起，按年利率百分之五計算之遲延利息。㈢第二項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：被上訴人乙○否認為上訴人之子陳文勳手術有過失。且依 台大 醫院、長庚醫院及行政院衛生署之鑑定意見，均肯定病患陳文勳於第一次接受手術前後，並無亞急性細菌性心內膜炎，故被上訴人乙○於第一次手術後未針對亞急性細菌性心內膜炎之細菌給予病患正確完整之抗生素治療並無任何疏失可言。且亦肯定引起病人第二次亞急性細菌心內膜炎之病菌，係一般發生在手術後之病患身體抵抗力差者及與人工瓣膜心內膜炎有關，而非原發性之亞急性病種。並認陳文勳自第一次手術出院後至其發生死亡為止，被上訴人乙○所給之醫療處置並無任何不當。是被上訴人乙○醫師之醫療處置過程並無任何疏失，自毋庸負損害賠償責任，則身為僱用人之被上訴人台北榮總自無需負連帶損害賠償責任。況本件業經臺灣高等法院九十一年度上更㈠字第三九八號刑事判決，認定被上訴人乙○醫師並無任何醫療上疏失，且經最高法院九十五年度台上字第三六六一號刑事判決確定被上訴人無罪在案。又上訴人舉證責任不應免除、減輕（或轉移），且實務見解亦認醫療行為無民事訴訟法第二百七十七條但書舉證責任減輕（或轉換）規定之適用。況上訴人業已取得病歷及就診資料影本，並無不能知悉之情，亦無舉證上之困難，顯不符舉證責任減輕（或轉換）之要件，故本件應由上訴人負舉證責任。至於上訴人所主張「被上訴人是否曾為說明告知」、「被上訴人乙○於陳文勳因風濕性心臟病合併心內膜炎術後的感染防免有無盡相當之注意？」、「上訴人舉證責任應否免除、減輕（或轉移）」等爭點，並無上訴人訴訟代理人所稱有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書規定，得例外准許之事由，故上訴人於此時提出，實有礙被上訴人之防禦權，對被上訴人顯失公平。此外，上訴人自本訴訟進行至今，從未曾主張被上訴人乙○無善盡告知說明義務，倘被上訴人當初若確未曾向上訴人為任何告知說明，上訴人必於本件訴訟進行之初，即為此主張，而不可能遲至刑事判決認定被上訴人無醫療過失之後方提出。是當初被上訴人確已善盡其告知說明之責，並獲上訴人親屬之同意而簽立手術同意書。況依上訴人所提之「手術及麻醉同意書」、「心臟外科手術同意書」，即知被上訴人當初確已告知說明手術原因、成功率及可能發生之併發症及危險，否則上訴人或其親屬不會簽署同意書。又按民法第一百九十一條之三之適用情形，乃限於從事危險事業或活動者製造危險來源從事危險事業或活動者於某種程度控制危險從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益者，而醫療行為雖有防免副作用產生義務，但僅為消極義務，醫師於醫療過程中並未因其工作或活動而積極增加原來所無之危險，性質上迥異於民法第一百九十一條之三之立法說明所列舉之危險活動。況上訴人並未就被上訴人乙○之醫療處置行為有何疏失不當之處加以指摘，並提出相關證據，是不適用於醫療事業及醫療行為。又因上訴人就「不能維持生活」之要件未舉證證明，且未說明舉證何以陳文勳應對上訴人負扶養義務。亦未舉證為何能以其等平均餘命計算本件扶養費，及其每月平均可請求之扶養費數額之依據何在，則上訴人請求被上訴人賠償系爭扶養費，顯失所據。又被上訴人否認上訴人所提出喪葬費單據之形式及實質上之真正。且上訴人仍未舉證其等何以可各請求被上訴人醫師給付高達三百萬元之慰撫金等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請淮宣告免為假執行。
四、上訴人主張：上訴人之子陳文勳因氣喘、心悸、於八十五年三月二十三日住進榮總就醫，由被上訴人乙○主治，診斷為風濕性心臟病併重度主動脈瓣及二尖瓣閉鎖不全引發心臟病，於同年四月九日由被上訴人乙○實施人工主動脈瓣及二尖瓣置換手術。陳文勳於同年月二十日出院。遵從醫囑於同年五月二日及同年月二十三日分別回到被上訴人台北榮總門診由被上訴人乙○複查。陳文勳於同年六月一日因運動時有呼吸不順及左側肢體麻痛再到被上訴人台北榮總急診求治，（非由被上訴人乙○診治）血液檢驗ＷＢＣ為１０１００，經診斷為術後一般性疼痛不適，觀察一日後於八十五年六月二日出院。陳文勳於同年六月三日因上吐下瀉到被上訴人醫院急診求治，（非由被上訴人乙○診治）理學檢查脈博快１２９／㎜，上腹有微壓痛，經診斷為疑似急性腸胃炎或上呼吸道感染給予點滴及胃腸葯等支持性療法後離院。八十五年六月六日陳文勳又因上吐下瀉再到被上訴人醫院急診求治。（當時非由被上訴人乙○診治）理學檢查有三度心縮期雜音、肝腫大、ＷＢＣ為１１３００，肝功能異常，χ光有心衰竭現象。同年月七日心臟超音波檢查證實為重度二尖瓣逆流，診斷為人工瓣膜細菌感染併心衰竭而住入心臟血管科加護病房接受治療。同年月八日病人病情持續惡化，而以菌性人工瓣膜心內膜炎，續發心肺衰竭為由，於同日中午與家屬溝通後決定手術，下午三時許進行第二次人工二尖瓣置換術。術後陳文勳因心肺衰竭而使用醫療儀器及葯物維持生命。同年月十一日因凝血不全及滲血造成心包填塞，再度手術清除血塊，終因風濕性心臟病合併心內膜炎術後，因心肺衰竭死亡之事實，有病歷、死亡證明書在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：本於民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十八條、第一百九十一條之三、第一百九十二條、第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人各一百八十萬元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人乙○為陳文勳實施手術是否有過失？被上訴人乙○是否已盡說明義務？本件是否有舉證責任轉換？上訴人是否得依民法第一百九十一條之三為請求？上訴人是否得依民法第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一之法律關係為請求？上訴人是否得依民法第一百八十八條請求榮總連帶賠償？茲析述如下。
五、被上訴人乙○為陳文勳實施手術是否有過失？㈠上訴人主張：被上訴人乙○在為被害人實施第一次手術後，
就其術後是否有亞急性細菌性心內膜炎，未盡周全檢測，進而引發被害人嚴重之第二次亞急性細菌性心內膜炎，有醫療過失云云。被上訴人乙○則辯稱：被害人於第一次手術前後，並無發燒、白血球未升高、超音波檢查正常，所送組織培養均無細菌發現，均顯示被害人第一次手術前後並無亞急性細菌性心內膜炎存在，被上訴人乙○亦未做此診斷，醫審會第一至三次鑑定報告認其術後診斷為亞急性細菌性心內膜炎，與事實不符；且被上訴人乙○於第一次手術及被害人出院後均有給予密切觀察，被害人並無心臟衰竭之症狀，其於被害人手術後為預防感染開立TARIVID之藥物，亦無問題，被害人於八十五年六月一日至同月六日前往醫院急診期間，被上訴人乙○並未接到急診醫師之照會通知，所以並沒有前往探視，被上訴人乙○並無過失等語。
㈡經查被上訴人乙○有無過失，其重點在於：被害人於接受第
一次手術時是否仍有亞急性細菌性心內膜炎（ＳＢＥ）存在？被害人第二次亞急性細菌性心內膜炎，是否是第一次亞急性心臟內膜炎之病菌所引起？被上訴人乙○為被害人所進行之各項醫療處置，是否符合當時之醫療常規，有無應注意而未注意之醫療疏失情事？㈢被害人於接受第一次手術時是否仍有亞急性細菌性心內膜炎部分：
本件於刑事偵查中，經檢察官送醫審會第一次鑑定結果，以「在第一次心臟手術時，醫師發現主動脈的左葉有贅生物及破裂，主動脈壁增厚及心包膜粘連，顯示感染的變化，故術後的診斷為亞急性細菌性心內膜炎。依據所送病歷檢視其病患的病程，在住院前產生的症狀僅二至三週，也與亞急性細菌性心內膜炎引起瓣膜閉鎖不全相符，但醫師並未對切除的組織作細菌培養，切下的瓣膜也只有僧帽瓣送病理切片檢查（報告為纖維化），外觀有變化的主動脈瓣左葉並未送檢。但即使培養或切片查無細菌，也不能排除亞急性細菌性心內膜炎。惟亞急性細菌性心內膜炎術後應針對細菌施予抗生素治療四至六週，否則容易復發。依據病歷記載，病患於四月九日術後開始使用抗生素，至四月二十日出院並帶回十四天之口服藥物，惟所用之抗生素對亞急性細菌性心內膜炎並非常規之用藥，且第二次心臟手術距第一次只隔兩個月，很可能是第一次手術後細菌性心內膜炎未治癒復發。故第一次手術後醫師未針對亞急性細菌性心內膜炎之細菌給予病患正確之抗生素治療，是有疏失之處」，認被上訴人乙○有過失。經第一審函請醫事審議委員會就被上訴人乙○答辯、台大醫院之鑑定意見提出說明，醫審會第二次鑑定結果，仍維持其第一次鑑定之結論，分別有該會八五二二０、八七０七八、八八０七五號鑑定書在卷可稽。嗣第一審為求慎重，經送台大醫院、長庚醫院鑑定。台大醫院鑑定意見認為：「陳先生第一次開刀時（八十五年四月九日），醫師發現主動脈瓣左葉有贅生物及破裂，主動脈壁增厚及心包膜粘連，因此開刀醫師為其取下主動脈患部組織進行兩套細菌培養，培養結果均未長出細菌，臨床徵兆亦無感染之跡象，故無法認定陳先生此時一定為感染性心內膜炎」。長庚醫院鑑定意見則指出：「目前醫學名詞已將『亞急性細菌性心臟內膜炎』更名為『感染性心內膜炎』，根據心臟學教科書『TheHeart』（第九版，第二冊，二二二一至二二二二頁）記載，感染性心內膜炎的診斷需符合下列條件之一：具有兩個主標準；或具有一個主標準及兩個次標準；或具有三個次標準。其中主標準如下：①血液培養呈陽性反應；②心臟超音波檢查呈現感染性心內膜炎的證據。次標準如下：①有致病因：如藥癮；②發燒：大於攝氏三十八度；③有血管方面的病徵；④有免疫方面的病徵；⑤有微生物方面的證據；⑥有心臟超音波方面的證據。由陳先生於第一次接受手術前病史及各項檢查可知：沒有致病因，沒有發燒，沒有血管或免疫方面的病徵，沒有心臟超音波方面的證據，沒有微生物方面的證據（主動脈瓣患部組織進行兩套細菌培養，培養結果均未長出細菌），血液培養未作（因沒有發燒，白血球檢查正常）。因此， 陳先先 於第一次接受手術時，完全不符合診斷感染性心內膜炎的任何一項主標準或次標準。所以，陳先生於第一次接受手術時，無法診斷亞急性細菌性心臟內膜炎」。醫審會第一次鑑定時雖指摘被上訴人乙○並未對切除之組織作細菌培養，並以手術後助理醫生所書寫之亞急性細菌心臟內膜炎為認定標準。然事實上被上訴人乙○於手術中有送組織培養，助理醫師 丁志中 所書寫之診斷為「POST－SBE」為「亞急性細菌心臟內膜炎『後』」，業據證人丁志中證述在卷（見刑事第一審八十七年二月五日訊問筆錄），並有被害人病歷中的手術記錄、細菌培養之報告單等影本在卷可稽，醫審會第二次鑑定時亦坦承第一次鑑定此部分認定有誤。惟醫審會第二次鑑定時指稱組織培養無細菌，並不能排除亞急性細菌性心內膜炎，並以手術發現主動膜壁有破裂及有贅生物作為其認定為亞急性心臟內膜炎之根據；另以胸部Ｘ光片顯示心臟不大，但肺部充血厲害，認定被害人手術時仍為亞急性（有感染性或活性），係急性的主動脈瓣及僧帽瓣閉鎖不全，而非慢性陳舊性的瓣膜性心臟病。然台大醫院鑑定意見認為：「陳先生開刀前之心臟超音波檢查（八十五年三月二十六日）顯示左心室舒張期內徑已有五二㎜（收縮期三一㎜），表示其左心室已呈現某個程度的腫大，此亦可證諸於八十五年三月二十一日之胸部Ｘ光檢查，即心臟投影確實已大，肺臟充血及肺臟血管紋路粗大。由此可推定陳先生之症狀不單單在住院前二、三週才出現，只是以前一直均處在代償良好（wellcompensated）的狀態，因此沒有症狀，但因心臟負荷逐漸增加，無法代償良好，以致於心臟逐漸擴大，代償變得不好，因而產生喘、運動耐受力不良，心悸等現象，而至成大醫院求診。可見陳先生在更早之時即患有感染性心內膜炎，且導致主動脈瓣贅生物及破裂，惟於症狀出現時，菌血症或瓣膜贅生物含細菌時期皆已結束，而手術中所見贅生物為以前贅生物之結疤，亦因此外科開刀時才能見到主動脈壁增厚等現象，這些病理變化亦可證明開刀時陳先生已是感染性心內膜炎有一段時間，故外科醫師根據手術所見，方有感染性心內膜炎後（PostSBE）之診斷」。嗣醫審會第三次鑑定，對台大醫院之鑑定意見，就臨床上無細菌感染之症狀提出解釋：「病歷上記載病人症狀僅在住院前二至三週，即開刀前四至五週才出現，且記載為突然發作（suddenonset）之厲害主動脈瓣閉鎖不全，而非症狀在不知不覺中緩慢惡化，或快速惡化。這是典型的急性主動脈瓣閉鎖不全的表現，因細菌感染破壞主動脈瓣，使之穿孔或破裂，所以才突發厲害急性主動脈瓣閉鎖不全，導致鬱血性心臟衰竭」，並指出：「ＳＢＥ未經完整抗生素治療，自然痊癒微乎其微，並謂在無抗生素的時代死亡幾乎為百分之一百，並以此病人過去並無一段抗生素治療的歷史，故以此不認為其ＳＢＥ是以前罹患過，而自然痊癒留下之厲害慢性主動脈瓣閉鎖不全」，並說明：「若ＳＢＥ已有一段時間，導致厲害慢性主動脈瓣閉鎖不全，其出現症狀是因為心臟無法代償所致，則左心室應該更擴大，收縮功能應該已經變差才對。惟各項檢查顯示，雖然主動脈瓣閉鎖不全很厲害，肺充血厲害，但相對的心臟擴大不明顯，收縮功能仍然良好，超音波顯示LVIDd52（正常值為三五至五七㎜），LVIDs31（正常值為二八至三五㎜），左心室攝影的收縮功能為百分之七十（正常），這符合急性動脈瓣閉鎖不全的跡象」。然長庚醫院之鑑定意見亦認為：「陳先生開刀前之胸部Ｘ光檢查顯示（八十五年三月二十二日）有心臟擴大現象。且此可推定陳先生病史應不只一個月，只是以前沒有症狀，並且未作健康檢查，以致未被早期發現。但因心臟負荷逐漸增加，以致於心臟逐漸擴大，因而產生喘、心悸等現象，而至成大醫院求診。可見陳先生在更早之時即患有感染性心內膜炎，且導致主動脈瓣贅生物及破裂。惟於症狀出現時，已無發燒或瓣膜贅生物含菌期已結束，所以外科手術標本培養並未長出細菌。而手術中所見贅生物之病理變化（結疤現象），更可證明開刀時陳先生的感染性心內膜炎是在更早之時發生，而非第一次接受手術之時」。足見長庚醫院與與台大醫院均認為被害人於第一次接受手術時，心臟已因罹患亞急性細菌性心內膜炎而逐漸擴大，並參照相關之病理變化，而認被害人於開刀時已感染性心內膜炎有一段時間。甚至長庚醫院鑑定意見明確指出：「根據心臟學教科書『TheHEART』（第九版，第二冊，二二二一至二二二二頁）記載，排除感染性心內膜炎診斷的條件之一為瓣膜的病理報告未呈現感染性心內膜炎的證據。陳先生的瓣膜的病理報告顯示瓣膜有纖維化（fibrosis）現象，並未發現贅生物。由此證據，更加可證實陳先生於第一次接受手術時，沒有亞急性細菌性心臟內膜炎」。綜上，台大醫院與長庚醫院均認為被害人於第一次接受手術時，並未有亞急性細菌性心內膜炎存在。
㈣被害人第二次亞急性細菌性心內膜炎，是否是第一次亞急性心臟內膜炎之病菌所引起：
台大醫院鑑定意見明白指出：「陳先生八十五年六月初三次至台北榮總急診就醫，並於同年六月七日住院時，已有明顯之二尖瓣邊緣漏損（paravalvularleakage），導致嚴重二尖瓣閉鎖不全、肺水腫及右心衰竭（八十五年六月八日,acceptionnote），而血液細菌培養為Acinetobacterbaumanii，此菌絕大多數為住院中感染所致，因陳先生接受過開刀，住進加護病房，並使用各種醫療器械、插管、點滴、導管、尿管等，加上其抵抗力差，所以有可能為院內感染，並非感染性心內膜炎復發（若是復發，病菌不會是此菌種）。而此感染因在第一次開刀時已投予抗生素治療，所以即使進行血液培養亦不可能得到細菌生長，因此於出院後，才隨血液流至全身並逐漸侵蝕開過刀的心臟組織及置換的瓣膜，導致置換瓣膜和正常心臟組織之邊緣漏損，而引起嚴重之心臟衰竭」。醫審會第三次鑑定亦僅表示「第二次住院血液培養的病原菌（Acinetobacterbaumanil），一般發生在手術後之病患身體抵抗力差者及與人工瓣膜心內膜炎有關」，可知醫審會亦無法明確認定被害人第二次住院致病之細菌，係造成先前第一次亞急性細菌性心內膜炎之細菌。而長庚醫院鑑定意見亦指出：「陳先生於第一次接受手術時沒有亞急性細菌性心臟內膜炎。因此，陳先生第二次住院時的心臟內膜炎應該與第一次手術更早之前的感染性心臟內膜炎無關」。因此，亦難證明被害人第二次亞急性細菌性心內膜炎是由第一次亞急性心臟內膜炎之病菌所引起。
㈤被上訴人乙○為被害人所實施之各項醫療處置，是否符合醫
療常規，有無疏失之處？醫審會第二次鑑定時指稱：「被上訴人乙○於八十五年五月二十三日給予Inderal（心臟衰竭時是禁忌），病人反而不適，八十五年五月三十日門診，六月一日及六月三日二次急診，若因此而警覺給予心臟超音波檢查，應可提早亞急性細菌性心內膜炎的復發，則可提早七至十天給予緊急開刀治療，或可挽回病人生命，此點亦有疏失之處」。然台大醫院鑑定意見表示：「投予inderal對心跳過快的病患，可因心跳減慢而改善症狀，當然也有病患使用後效果不佳，甚至出現反效果，以陳先生之病情演變觀之，Inderal使用並未對其病情變化產生影響。若於陳先生第二次住院前之看診或急診時進行心臟超音波檢查，或許可發現Acinetobacterbaumanii細菌導致置換瓣膜心內膜炎（而不是原來的亞急性心內膜炎復發），又如前段所述，此菌引起置換瓣膜心內膜炎預後極差，雖然理論上可開刀再置換，惟置換瓣膜及心臟組織之接緣處會因已有發炎反應而不能密切縫合，其理由為置換之瓣膜係於置在心臟組織一定位置的狹小空間，因已有發炎反應而引起組織糜爛、腐蝕，以致於第二次置換之瓣膜無法和心臟組織密切縫合，而導致很高的手術失敗率，加上此種病患之抵抗力均很差（陳先生在急診處就醫時，八十五年六月一日體溫為三十七點四度、白血球１０１００，六月三日體溫為三十六點六度、白血球因其拒測，六月六日體溫為三十七點一度、白血球１１３００，顯示陳先生當時之免疫抵抗力已很差），所以往往預後均已非常不好。因此，陳先生若早一些時候檢查，即使接受開刀，能否挽回生命，以其病情病況研判，都不是絕對可能」。雖然醫審會第三次鑑定時復指稱：「早期性人工瓣膜ＳＢＥ的死亡率為百分之六十，存活率仍有百分之四十，理論上儘快手術存活機會較高。病人第一次手術出院後，何時再罹患ＳＢＥ，何時人工僧帽瓣閉鎖不全及發生心臟衰竭，不能確定，因門診病歷上未記載心跳、血壓，心臟聽診有無雜音，及肺臟聽診有無濕性囉音，但五月二十三日門診時，醫師因病人心跳快而給予Inderal，但服用後症狀明顯惡化，呼吸困難，在五月三十日門診及六月一日、六月三日急診，若醫師能警覺懷疑病人有心臟衰竭（事實上六月一日的胸部Ｘ光已有心臟衰竭的跡象），將可早日從心臟超音波檢查發現人工僧帽瓣閉鎖不全及ＳＢＥ，從而儘快再手術，則病人存活的機會不是沒有」。惟長庚醫院鑑定意見亦指出：「且出院後，陳先生於000年0月000日至八十五年五月二十九日台北榮總復健醫學部門診治療三次（皆非被上訴人乙○看診），並於八十五年五月二日至八十五年五月三十日至台北榮總心臟外科門診治療三次（前兩次是被上訴人乙○看診，第三次不是）。在此期間，皆無發燒現象。被上訴人乙○給予抗凝血劑（warfarin）是正確的治療。在心跳較快的情況下，投與小劑量的propranolol（即inderal），亦可減緩心跳，可有效地增加心輸出量，故亦有治療效果。由陳先生的病情演變看來，使propranolol並未對其病性產生影響。陳先生於000年0月0日至八十五年六月六日至台北榮總急診求治，三次皆非被上訴人乙○看診。陳先生於000年0月0日因診斷為心內膜炎住進該院。於六月九日因人工瓣膜內膜炎併二尖瓣閉鎖不全、肺水腫、及心臟衰竭，再度接受緊急開心手術置換二尖瓣人工瓣膜。根據心臟外科學教科書『SurgeryoftheChest』（第六版，第二冊，一七０九頁）記載，人工瓣膜內膜炎（prostheticvalveendocarditis，簡稱PVE）平均死亡率很高（百分之五十四），若同時合併心臟衰竭，則死亡率超過百分之七十五。陳先生當時心臟衰竭嚴重，且有嚴重細菌感染，因此導致極高的手術失敗率及手術死亡率。手術後，被上訴人乙○使用強心藥物、主動脈內氣球幫浦、甚至最新科技的體外循環維生系統（ECMO），血液透析，高頻人工呼吸器，及各種藥物來醫治陳先生。然而，此類患者手術預後極為不佳，雖已使用最新最好的治療方法，仍無法挽救陳先生。但由病歷記載看來，被上訴人乙○之治療，不但符合醫學理論，且已盡了醫師最大的能力」。綜上，台大醫院與長庚醫院均認為被害人自第一次手術出院前後至其發生死亡為止，被上訴人乙○所給之治療並無不當。
㈥本院刑庭審理中依上訴人之請求，第四次函請醫審會鑑定，
該會依上開心臟學教科書第九版之診斷標準，鑑定結果，略以：本案依教科書所訂之染性心內膜炎的「確定診斷」及「排除診斷」條件，完全無法成立亞急性細菌性心內膜炎之診斷，也沒有任何證據可證明病患第一次住院時有受到細菌性感染；也有有任何證據可證明病患第一次住院時有長出細菌。因此，病患第二次住院致病之細菌，與其第一次住院之病況無關等語（參本審卷第七十三頁至八十五頁）。上訴人對上開鑑定結果仍有諸多質疑，經本院第五次函請醫審會鑑定，該會依上訴人所提出心臟學教科書第十版之記載，針對所詢問題鑑定結果略以：本病人手術前，長達十八天之住院期間，皆無「發燒」現象，此外，也無確定感染亞急性細菌性心內膜炎任一個主標準或次標準，故手術前未作血液培養，符合醫療常規。又本病人的瓣膜的病理報告顯示瓣膜僅有纖維化現象，並未發現贅生物，且主動脈瓣膜之培養並無細菌，確實可以完全排除感染性心內膜炎的診斷，證實病人於第一次接受手術時，沒有亞急性細菌性內膜炎，故第一次手術前縱然曾作血液培養，亦無法診斷出亞急性細菌性心內膜炎。本病人於第一次受手術前，醫師所為之診斷療程均符合醫療常規，第一次手術後所為之用藥及八十五年五月二日與八十五年五月二十三日之門診治療均符合醫學常規等語。從而，無論是醫審會，或是台大醫院、長庚醫院之鑑定意見，均一致認為被上訴人乙○並無醫療過失。而醫事審議委員會係醫療糾紛之專責鑑定機構，台大醫院、長庚醫院均是台灣地區首屈一指之教學醫院，鑑定醫師均為國內心臟專科之權威，且其等鑑定意見，已詳細說明鑑定之判斷依據，說理詳實，自可採信。參以本件刑事部分業經本院刑庭以九十一年度上更㈠字第三九八號刑事判決，認定被上訴人乙○醫師並無任何醫療上疏失，且經最高法院九十五年度台上字第三六六一號刑事判決被上訴人無罪確定在案，有刑事判決在卷可稽，並為上訴人所不爭執，從而，被上訴人乙○就本件醫療行為並無醫療過失，應堪認定。上訴人主張被上訴人乙○為陳文勳實施手術有過失，構成侵權行為云云，即非可採。
六、被上訴人乙○是否已盡說明義務？㈠上訴人又主張：按「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶
、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下始得為之。但如情況緊急，不在此限。」行為時醫療法第四十六條第一項（即現行醫療法第六十三條第一項）著有明文。且但書所定「但如情況緊急，不在此限」係指「病人病情緊急，而病人之配偶、親屬或關係人並不在場，亦無法取得病人本身之同意，須立即實施手術，否則將立即危及病人生命安全之情況下，始不受上揭醫療法第四十六條第一項本文規定之限制。」復有行政院衛生署七十八年十二月十二日衛署醫字第八０二六三號函釋可稽。被上訴人乙○於八十五年四月九日、同年六月九日及同年六月十一日於非緊急情況下為陳文勳分別實施各種手術行為前未曾向陳文勳或其在場的父親丁○○告知說明手術的原因、成功率、可能併發症及危險。從而，病人或其親屬無從獲得必要醫療資訊藉以發動「醫療自主權」而決定是否應該立即接受手術？或徵詢第二意見後再作決定，或轉往其他醫院接受治療。於是在非知情之下所作同意，就是醫事法學說上所謂非「知情同意」，被上訴人違反保護病人法律依民法第一百八十四條第二項規定為有過失，且其過失致被害人接受手術而死亡的結果間有相當因果關係云云。
㈡被上訴人則辯稱：上訴人自本訴訟進行至今從未曾主張被上
訴人乙○無善盡告知說明義務，此為新攻擊方法，依民事訴訟法第四百四十七條規定，鈞院自應駁回等語。
㈢按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」民事訴訟法第四百四十七條第三款定有明文。經查上訴人所提出之新攻擊方法，即被上訴人乙○無善盡告知說明義務，限縮在侵權行為請求權範圍，並未擴及其他請求權，無悖於刑事附帶民事訴訟裁定移送於民事庭審理後所得主張之範圍，應屬對於在第一審已提出攻擊方法之補充，上訴人自得提出，被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈣惟查關於被上訴人乙○無善盡告知說明義務，屬有利於上訴
人之事實，依法應由上訴人負舉證責任。上訴人始終未舉證以實其說，已難採信。且倘被上訴人乙○當初若確未曾向陳文勳或上訴人為任何告知說明，衡諸常情，上訴人必會於本件訴訟進行之初，即為此主張，而不可能遲至刑事判決認定被上訴人無醫療過失之後，方提出此點主張。況由上訴人所提之「手術及麻醉同意書」、「心臟外科手術同意書」，即知被上訴人當初確已告知說明手術原因、成功率及可能發生之併發症及危險，否則上訴人或其親屬不會簽署同意書。
㈤上訴人雖又主張：手術同意書係被上訴人醫院印製預定用於
同類契約之條款而訂之契約，核其內容（印刷體部分）皆係免除或減輕預定契約條款之一方（即被上訴人）之責任，同時，另一方（即病人及其親屬）於簽署後即產生舉證上之重大不利益（意指很難舉證未看內容而主張不知情）。依民法第二百四十七條之一引據民法第一條「法理」的規定而適用的結果，堪認上該同意書內容有顯失公平情形而無效。被上訴人根據無效之同意書作手術，自有過失且造成被害人死亡，其間具有相當因果關係云云。惟查被上訴人既已書立同意書，自然表示對同意書所列載事項瞭解並同意，才會簽署，因此上訴人才會從未曾主張被上訴人未盡告知說明義務，上訴人主張其不知系爭手術有可能會發生風險及後遺症，而於未經被上訴人告知之情形下，即行簽立上開同意書，顯不符合常理，難以採信。況查上開手術及麻醉同意書業已載明「立同意書人經貴院乙○醫師詳細說明已充分了解下列事項：
一、手術原因、二、手術成功率三、手術可能發生之併發症及危險。」（見本院卷第二七五頁）足見當初被上訴人乙○確已善盡其告知說明之責，並獲上訴人親屬之同意而簽立手術同意書。上訴人係因見其最初主張，已遭刑事判決認定被上訴人並無其所指之醫療疏失，方為被上訴人未善盡告知說明義務之主張，足見上訴人執此主張，並非可採。
七、本件是否有舉證責任轉換？㈠上訴人主張：關於上訴人（病人）舉證責任的免除減輕（或
轉移），係因上訴人與被上訴人間（即醫師與病人）在訴訟上存在有武器不平等情形。所謂「武器不平等」係指醫療場域完全由醫院及其醫療人員所管理掌控。手術的進行，病人（被麻醉中）及其家屬（被隔離在手術房外）或者無能力表示意見，或者只能在門外「乾著急」，毫無使力置喙餘地，病歷由被上訴人醫師製作隨時修改，被上訴人醫院所保管，病人申請影印，被上訴人高興給多少就祇能要到多少。處此狀況，若要求病人應該一下子把事實說清楚講明白，不得有任何修正、變更或補充，確實不公平。本件為醫療糾紛案件，上訴人為無醫學專業知識之人，被上訴人則為執行醫療業務之專業人員（或專業醫院），若依民事訴訟法第二百七十七條前段規定要求上訴人舉證被上訴人之故意過失，可能性甚微，且將產生不公平的結果，應認於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，由被告舉證證明被告或其受僱人於執行醫療業務時並無過失為宜云云。
㈡惟按民事訴訟法第二百七十七條規定，「當事人主張有利於
己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，依該條文之規定，原則上應由主張有利於己之事實者，先就其事實有舉證之責任，但在例外情形下如法律別有規或依其情形顯失公平，始轉換由對造負舉證之責。查本件法規並無明文規定由醫院或醫師就其醫療行為，先負無「侵權行為」之舉證之責，若由病患負舉證之責時，亦無有何「顯失公平」之情形，然貿然先由醫院或醫師就其醫療行為，有無侵權行為，先負舉證之責，即就「消極事實」負舉證之責，非但過苛，且在社會及醫療保險制度未健全前，即逕採醫院或醫師先負舉證之責，必將破壞整個醫療體制，此豈病患之福﹖是上訴人主張本件侵權行為，依事訴訟法第二百七十七條但書之規定，由被上訴人等先舉證明其醫療行為並無任何過失行為云云，既經被上訴人等抗辯應依同條前段規定，由上訴人先舉證證明被上訴人醫療行為有何過失，上訴人此部此分之主張，自不足取。㈢況查，民事訴訟法第二百七十七條但書，亦僅限於有「顯失
公平」之情形時，才有舉證責任減輕（或轉換）之適用，亦即，於非屬「顯失公平」之情況下，舉證證責任仍應由主張有利於己事實之上訴人（即病患）負擔。而本件上訴人業已取得病歷及就診資料影本，並無不能知悉之情，自亦無舉證上之困難，顯不符舉證責任減輕（或轉換）之要件，故本件應由上訴人負舉證責任，始符法制。上訴人執此主張，仍非可採。
八、上訴人是否得依民法第一百九十一條之三為請求？㈠上訴人主張：按「經營一定事業或從事其他工作或活動之人
，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」民法第一百九十一條之三定有明文。被上訴人乙○對於陳文勳因風濕性心臟病合併心內膜炎術後的感染防免未盡相當之注意，自應依本條負賠償責任云云。
㈡惟按民法第一百九十一條之三之立法理由，適用之情形限於
「從事危險工作之企業」，或「製造危險之活動者」，從事危險事業或活動者於某種程度控制危險，因危險事業或活動而獲取利益，而醫療行為在性質上迥異於民法第一百九十一條之三立法說明列舉之危險活動。醫療過程中之危險，肇因於未為醫療因疾病惡化造成之風險，係由疾病所造成，醫療目的乃在避免疾病本身之危險，醫療行為縱以企業方式為之，但所欲獲取之利益主要為病人之健康，非以費用之收取為主要目的，醫師於醫療中雖有防免副作用產生之義務，但僅為消極之義務，醫師於醫療過程中並未因其工作或活動而積極增加原來所無之危險，其工作或活動並未製造危險，依一般社會通念醫療行為非危險工作或活動，民法第一百九十一條之三之規定並不適用於醫療事業及醫療行為，上訴人主張民法第一百九十一條之三規定適用於醫療事業及醫療行為，顯非可採。（參見最高法院以九十三年度台上字第二六二八號裁定）最高法院亦肯認醫療行為並不適用民法第一百九十一條之三規定。
㈢況上訴人僅引用民法第一百九十一條之三規定，意欲表示被
上訴人應負該條之危險責任，然並未就被上訴人乙○之醫療處置行為有何疏失不當之處加以指摘，並提出相關證據，顯見陳文勳因風濕性心臟病合併心內膜炎術後，因心肺衰竭死亡之結果，與被上訴人乙○之醫療處置行為間並無任何因果關係可言，有如前述，上訴人執此主張，即非可採。
九、上訴人是否得依民法第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一之法律關係為請求？經查上訴人訴訟代理人於言詞辯論時，方援引民法第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一等法律關係為訴之追加云云。惟查上訴人於原審審理至本院準備程序終結，從未曾為此主張，且本件屬刑事附帶民事訴訟案件，此亦非刑庭移送之範圍，經核此主張屬第二審方提出之新攻擊方法，並未於準備程序主張之事項，依民事訴訟法第四百四十七條、第二百六十七條規定，已不得再主張，本院依法不予審酌。況被上訴人乙○既經本院認定無過失，即無可歸責之事由，上訴人依債務不履行為請求，亦無理由。
十、上訴人是否得依民法第一百八十八條請求榮總連帶賠償？㈠按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第一百八十八條定有明文。
㈡經查被上訴人榮總之受僱人即被上訴人乙○醫師之醫療處置
過程並無任何疏失，毋庸負損害賠償責任，有如前述，則身為僱用人之被上訴人台北榮總，自無需負連帶損害賠償責任，應堪認定。
十一、綜上所述，上訴人主張：被上訴人乙○為上訴人之子陳文勳手術，因被上訴人乙○業務過失致陳文勳死亡，被上訴人乙○未盡說明義務，本件舉證責任應轉換，上訴人得依民法第一百九十一條之三為請求云云，均不足採，被上訴人抗辯被上訴人乙○之醫療行為無任何疏失，業經刑事判決詳細調查相關事證而為此論斷，並有相關鑑定書之鑑定意見可資為證，應可採信。從而，上訴人主張本於民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十八條、第一百九十一條之三、第一百九十二條，並追加依第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人丁○○、甲○○各一百八十萬元，並均自附帶民事起訴狀副本送達被上訴人之翌日起，按年利率百分之五計算之遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定未盡相同，然結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴與假執行之聲請，亦為無理由，均應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十三、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條、第八五條第一項，判決如主文。
中華民國96年3月6日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月7日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。