裁判字號：臺灣高等法院93年金上易字第3號民事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：返還融資借貸款
臺灣高等法院民事判決九十三年度金上易字第三號
上訴人富邦證券金融股份有限公司法定代理人 簡從德 訴訟代理人 謝鵬翔 被上訴人甲○○訴訟代理人 陳志偉 律師右當事人間返還融資借款事件，上訴人對於中華民國九十三年五月七日臺灣臺北地方法院九十二年度金字第一一號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人與伊於八十七年九月間簽訂融資融券契約，並開立第0000－00000號之信用交易帳戶，嗣被上訴人於八十七年十一月五日在宜進證券股份有限公司（下稱宜進證券）買進四十萬股之宏福股票，向伊融資貸款新臺幣（下同）七百四十四萬三千元，復依系爭融資融券契約第三條約定提供前揭股票予伊作為其融資債務之擔保。其後宏福股票於八十七年十一月二十日暫時停止交易，伊依證券金融事業管理規則第十九條第一項第一款之規定通知被上訴人償還前開融資貸款，以結清融資關係，惟未獲置理。縱被上訴人並未授權訴外人 黃柏鈞 買賣系爭宏福股票，惟從系爭普通帳戶之交易情形、股款交割帳戶之資金往來明細、被上訴人收受系爭融資對帳單及被上訴人將印鑑、存摺交由黃柏鈞保管等情以觀，應認被上訴人對黃柏鈞利用前揭帳戶融資買賣宏福股票之行為有預見，被上訴人應負表見代理之授權人責任。爰依系爭融資融券契約之法律關係，請求判令：被上訴人清償部分借款五十五萬元及自八十七年十一月五日起至清償日止按年息百分之九．七五計算之利息，並按上開利率百分之十計付違約金等情。被上訴人則以：伊雖於宜進證券開立第0000000號買賣股票之普通帳號，及向上訴人開立八七０─三００一一號融資融券之信用帳戶，惟並未以上開普通帳戶買進宏福股票，亦未向上訴人融資七百四十四萬三千元。本件係黃柏鈞未經伊之授權擅自為之。伊不符合開立系爭信用帳戶之條件，兩造顯無成立融資融券契約之合意。又伊並未勾選對帳單應「寄到本人連絡地址」，亦未填載連絡地址為「台北市○○街○○巷○號七樓」，伊無從知悉上開帳戶遭冒用之情事，上訴人不得以伊之印鑑、存摺未取回一事，遽認伊以自己行為將代理權授與黃柏鈞之表見事實。縱認伊須對系爭融資貸款負責，惟系爭宏福股票僅係暫時停止交易，與證券金融事業管理規則規定停止交易之情形有別。另上訴人請求之利息及違約金均與系爭融資融券契約之約定不符等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之全部請求，上訴人提起第二審上訴，係以：㈠被上訴人親自簽名用印，以有效開戶之意思完成開戶之全部手續，兩造間之融資融券契約已成立，此為伊與不特定之多數投資人簽訂而事先擬定之融資融券契約書，伊受託從事有價證券之融資融券信用交易之內容確定，屬於要約，被上訴人委託上訴人從事有價證券之融資融券信用交易而於系爭融資融券契約書上簽名，屬於承諾，兩造契約之成立範圍包括日後各筆融資之交易方式與雙方權利義務詳細規定，已就必要之點達成一致。㈡被上訴人依系爭融資融券契約之約定，於其帳戶下單成交後將宏福股票融資之自備款四百九十六萬三千三百元轉入被上訴人於安泰銀行之股款交割帳戶，供宜進證券公司為其代扣繳，上訴人依證券金融事業管理規則第九條規定須撥付融資金額，為被上訴人完成交割，即被上訴人上開於其自行開立之安泰銀行股款交易帳戶中扣除自備款之行為，即係與被上訴人達成買進系爭宏福股票之合意。被上訴人抗辯：不曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭宏福股票，惟被上訴人於宜進證券及安泰銀行之帳戶，在其支配之下，被上訴人理應知悉該帳戶有股票及資金進出之事實，被上訴人容許第三人保管使用其存摺，堪認被上訴人默示同意將其帳戶供第三人使用，則該信用交易帳戶中之融資買賣，效力歸屬於被上訴人，被上訴人應負清償之責。㈢被上訴人與宜進證券間之委託買賣有價證券受託契約關係，訴外人 黃伯鈞 係宜進證券之受僱人及履行輔助人；依證券商營業員之性質而言，黃伯鈞係受被上訴人之委託進行有價證券之交易下單之代理人。本件黃伯鈞持有被上訴人之印章存摺，不論取得原因為何，至少黃伯鈞利用被上訴人之帳戶行使被上訴人進行有價證券交易之權利，或為無權代理，或為表見代理，均不脫被上訴人疏於照顧自己權利而使黃伯鈞利用被上訴人之名義進行交易之事實，則被上訴人應就「交易權利本身之授予」、「印章存摺之交付」等表見事實，使他人信黃伯鈞有代理權，應負表見代理之授權人責任。㈣依系爭融資融券契約第六條約定，系爭帳戶擔保維持率如低於百分之一百二十，委託人即被上訴人於上訴人通知送達三個營業日內未補繳差額，上訴人即應委託證券商在證券交易市場處分其提供之各項擔保，如因市場漲跌異常或其他特殊事故，上訴人未能處分時，被上訴人不得因此拒絕清償債務。被上訴人買進系爭宏福股票，融資總金額七百四十四萬三千元，買進股數為四十萬股，平均每股融資十
八．六元，則每股低於市價二十二點三二元時，擔保維持率即有不足，而宏福股票之股價於八十七年十一月十一日為被上訴人融資擔保維持率不足之日，上訴人於同年月十三日發函通知被上訴人補繳，未獲置理，遂於同年月十八日起處分，因市場低迷無法賣出，宏福股票嗣經台灣證券交易所公告自同年月二十日起停止交易，觀察「宏福」股票於同年月五日前每日成交量數千張，同年月十一日之後每日成交量數十張，已達系爭融資融券契約第六條第二項之「市場漲跌異常」，致未能處分賣出系爭股票情事，被上訴人不得執以拒絕清償債務，故伊催告被上訴人返還系爭融資借款並請求被上訴人辦理現償並取回全部融資擔保品，符合證券金融事業管理規則第十九條規定及兩造間融資融券契約第六條第二項之約定等為由，請求判令：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十五萬元，及自八十七年十一月五日起至清償日止按年息百分之九．七五計算之利息，並按上開利率百分之十計付違約金。
被上訴人則以：㈠系爭融資融券契約書之簽立，係就日後兩造如成立融資融券契約時應共同遵守之一般規定，預為協商並合意立據，俾便遵行，以免逐次就具有共通性之一般規定立約規範之不便而為。遍觀上開契約書各條款，未就借貸款項或證券數額之契約必要之點予以約定，是兩造於八十七年九月間所簽訂之融資融券契約書應屬「預約」性質。㈡宜進證券為上訴人辦理融資融券業務之代理人，營業員黃柏鈞則為宜進證券辦理融資融券業務之使用人，故黃柏鈞為宜進證券代理本人辦理融資貸款業務。查黃柏鈞為伊辦理股票交易、融資貸款時，明知伊並無為交易股票、融資貸款七百四十四萬三千元之意，亦無授權之舉等情，業經黃柏鈞於臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵續字第九號偽造文書案件偵查時坦承，並經臺灣桃園地方法院九十二年度桃簡字第一三二七號刑事簡易判決在案，是宜進證券公司代理上訴人辦理融資貸款時，使用人既明知伊無並貸款之意，可見兩造間並無成立系爭七百四十四萬三千元融資貸款之合意，類推適用民法第一百零五條規定，上訴人即不得執未有效成立之融資貸款契約請求伊負清償借款之責。㈢系爭存摺及印章非由伊交予黃伯鈞保管，而係承辦開戶人員在被上訴人疏未取回之情形下逕交予黃伯鈞，不能因此認為伊有以自己行為將代理權授與黃伯鈞之表見事實，上訴人亦未證明伊知悉帳戶遭人冒用，而不為反對表示之情，且系爭帳戶係遭黃伯鈞所盜用，係不法行為，無成立表見代理之餘地。上訴人之代理人宜進證券公司代理為系爭七百四十四萬三千元之融資貸款時，明知伊未委託宜進證券或黃柏鈞代向上訴人融資貸款，是上訴人之代理人宜進證券無誤信伊有授與代理權之可能，則依民法第一百六十九條但書規定，上訴人無從主張系爭融資貸款契約有表見代理之適用，並進而主張伊應負表見代理之授權人責任之餘地。
㈣上訴人自承系爭宏福股票係「暫時停止交易」，而非遇天災或其他非常事故致證券市場停止買賣，故上訴人依證券金融事業管理規則第十九條第一款規定，請求被上訴人返還融資借款，為無理由。退步縱令上訴人得適用前開規定，惟前開規定以證券金融事業應通知融資人於約定期限內結清融資證券關係為要件，上訴人並未通知伊被上訴人，亦未與伊約定清償期限，上訴人逕行提起本件訴訟仍無理由。㈤上訴人依系爭融資融券契約第七條第一項約定，自訂年利率百分之九．七五並報主管機關備查，惟並未提出任何財政部證券暨期貨管理委員會准予備查之證據。又依系爭融資融券契約第七條第二項約定，有關融資利息之計算係以融資證券成交日後第二營業日迄清償前一日之日數計算，上訴人竟自八十七年十一月五日至「清償日」止，而非「清償前一日」止，顯與契約不符。由於本件未約定融資還款期限，上訴人請給付違約金，亦與系爭融資融券契約第七條第三項約定不符，故上訴人請求被上訴人給付利息及違約金等情，均非正當等為由，請求駁回上訴。
三、經查：被上訴人於八十七年九月間在宜進證券開立第0000000號股票買賣之普通帳戶，並向上訴人申請設立信用帳戶（第0000－00000號），且簽訂融資融券契約書之事實，業據上訴人於原審提出證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書為證（原審卷第八至九頁），並有被上訴人開立普通帳戶之開戶資料在卷可稽（原審卷第五二至五五頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠被上訴人於八十七年九月簽訂融資融券契約書，於法律上係何性質？㈡兩造間有無於八十七年十一月五日達成系爭宏福股票融資貸款七百四十四萬三千元之合意？㈢被上訴人應否負清償貸款之責任等節，茲分別論述之。
五、被上訴人於八十七年九月簽訂融資融券契約書，於法律上係何性質？觀察卷附兩造自認為真正之「融資融券契約書」前言（原審卷第九頁）明載：「立融資融券契約書人甲○○（以下稱甲方），茲：；：向富邦證券金融股份有限公司（以下稱乙方）開立信用帳戶，辦理有價證券買賣融資融券，特簽訂本契約書，並承諾遵守左列各條款」、第二條：「甲方從事融資融券交易時，與乙方之間所有款項及證券之授受，均以信用帳戶處理之」等語，可知：本件融資融券契約書之簽立，係就日後兩造如成立融資融券契約時應共同遵守之一般規定，預為協商並合意立據，俾便遵行，以免逐次就具共通性之一般規定立約規範之不便而為；且遍觀上開契約書各條款，未就借貸之款項或證券數額之消費借貸契約必要之點予以約定；輔參酌上訴人為辦理有價證券買賣融資融券，自行擬訂報經證期會核定之融資融券業務操作辦法第七條第一項規定：「委託人（指證券投資人）申請融資融券，應先洽由代理證券商之介紹，與本公司簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶後，始得委託該代理證券商進行融資融券交易」（原審卷第一八二頁），益徵：被上訴人於八十七年九月間簽訂之此份融資融券契約書，僅與上訴人達成以後成立融資融券契約之預約，被上訴人於嗣後融資購買股票時，逐次逐筆委託代理證券商與上訴人成立融資借貸契約，尚難執兩造於八十七年九月間簽訂此份預約即謂兩造就嗣後之各次融資消費貸款契約達成合意甚明。
六、兩造間有無於八十七年十一月五日達成系爭宏福股票融資貸款七百四十四萬三千元之合意？㈠查有關證券金融業者辦理融資融券業務、證券投資人向證券金融業者申辦有價證
券買賣融資貸款者，依規定須委由證券商代理為之，此由證券金融事業管理規則第八條：「證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人（以下簡稱委託人）為限。證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會核定」之規定即明（原審卷第一六一頁）；另上訴人自訂報請主管機關核備之融資融券業務操作辦法第二條第一項、第三條第一項、第七條第一項分別規定：「本公司融資融券對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人（以下稱委託人）為限」、「本公司融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報請證管會核定」、「委託人申請融資融券，應先洽由代理證券商之介紹，與本公司簽訂融資融券契約：：：」（原審卷第一八二頁），亦有相同規定。查本件八十七年十一月五日宏福股票之融資貸款契約，係於被上訴人在宜進證券之普通帳戶中下單，並經由宜進證券之介紹而向上訴人融資（消費借貸）款項之情，此為兩造所不爭執，則八十七年十一月五日之融資款項契約，宜進證券乃上訴人之代理人灼然。
㈡有關本件宏福股票之買賣緣由，係因宜進證券之營業員黃柏鈞（原名 黃宗榮 ）
因有業績壓力，請求親朋好友前來開戶（被上訴人為其阿姨），另亦拜託舊識 黃瑞昌 捧場，黃瑞昌為替宏福公司護盤，要求黃柏鈞提供融資帳戶進場買賣股票，黃柏鈞未經包括被上訴人在內之客戶之同意，亦未告知，即自行填具不實之委託單後買入宏福股票，同時向上訴人融資款項，交易款項之自備款由宏福公司之黃瑞昌、 賴小玲 匯撥入黃柏鈞指定之帳戶，再由黃柏鈞匯入被上訴人之安泰銀行之存款帳戶中，有關股票買賣之對帳單則由黃柏鈞自行收執等事實，業據黃柏鈞於偵查中自首及屢次陳述明確，黃柏鈞因連續行使從事業務之人，明知為不實之事而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，經臺灣桃園地方法院簡易庭以九十二年度桃簡字第一三二七號簡易判決處刑書判處有期徒刑捌月，緩刑參年確定在案，業經本院依職權調該刑案卷宗查閱明確，並有被上訴人之交易明細表在該卷內可稽（臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二九三八號卷第二、十二、九三頁，九十二年度偵續字第九號偵卷第二二頁反面、二三、六四頁），亦有上開刑事簡易判決附卷可按（原審卷第一五０、一五一頁）。
㈢依上所陳，本件被上訴人並未親自為八十七年十一月五日下單購買宏福股票之意
思表示，未向上訴人為融資款項之要約意思表示，亦未授權代理人即營業員黃柏鈞為之；而融資之自備款係由黃柏鈞匯款入被上訴人之銀行帳戶，非被上訴人所自為，被上訴人亦未授權由營業員黃柏鈞為之，則兩造就八十七年十一月五日實無從達成融資款項之合意甚明。
七、被上訴人應否負清償本件貸款之責任？上訴人在此主張：被上訴人將印章及存摺交付黃柏鈞保管，應負表見代理之授權人責任云云，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠黃柏鈞於刑案偵查中已陳明：「因為當初親朋捧場開戶，第二天才可領到集保存
簿，我自告奮勇說等領到存簿再一起連同印章送還給他，但後來很忙就忘了，所以他們的印章都還在我這，印章是開戶時交付的印章」等語明確（上開偵卷第五七頁反面），核與被上訴人所述：係印章存摺未取回，而非由被上訴人將印章、存摺交付黃柏鈞保管一事相符，堪可採信。
㈡次按民法上就消費借貸契約，並未強制規定須以書面為之，是本件八十七年十一
月五日之融資貸款契約亦得僅由契約當事人達成消費借貸之合意，貸與人（上訴人）交付借款後，融資借貸契約即有效成立，根本無需被上訴人之印章、存摺憑辦，是印章、存摺之持有與本件融資貸款（消費借貸）契約並無直接、必然之關連，此觀黃柏鈞於偵卷中陳述：「客戶委託營業員買賣股票時，一般正常情形，客戶若親自來就由其填寫買賣委託單，若客戶打電話，就由業務員填寫」亦明。準此，營業員黃柏鈞持有被上訴人之印章、存摺與本件融資貸款契約之成立並無必然關係。易言之，被上訴人若為本件融資貸款契約之要約意思表示時，根本無需藉由印章、存摺憑辦，則被上訴人之印章及存摺不管基於何種原因在代理人黃柏鈞之保管中，均與上訴人所指本件融資款項契約之成立無涉。
㈢再按代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得
而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之，民法第一百零五條定有明文；使用人係為本人服勞務之人，本人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，與本人藉代理人之行為輔助者相類似，且使用人為本人所為之意思表示，即為本人之意思表示，故使用人為本人所為之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影響時，宜類推適用民法第一百零五條規定，其事實之有無，應就使用人決之，最高法院九十年度台上字第四號判決要旨可供參照。查本件融資款項契約之當事人，一方為借用人（被上訴人），一方為貸與人（上訴人）；若被上訴人為融資之要約意思表示時，營業員黃柏鈞固為其代理人，於上訴人為承諾意思表示時，因宜進證券為上訴人辦理融資融券業務之代理人，營業員黃柏鈞又為宜進證券辦理融資融券業務之使用人，則黃柏鈞為上訴人辦理融資貸款事務之代理人之使用人。黃柏鈞為本人（上訴人）所為融資貸款之意思表示時，是否有可得而知之情事，其事實之有無，應就代理人之使用人黃柏鈞決之。本件上訴人之代理人（宜進證券）之使用人（營業員黃柏鈞）於辦理本件融資貸款時，明知被上訴人並無融資貸款七百四十四萬三千元之意思，亦未授權其為之，則依民法第一百六十九條但書規定，上訴人實無從主張被上訴人應就本件融資貸款負清償之責任。
八、綜上所述，上訴人於八十七年十一月五日本人未下單買賣系爭宏福股票而向被上訴人為融資貸款之要約，亦未授權營業員黃柏鈞為之，事後又未承認此筆交易，則兩造就八十七年十一月五日之融資款項契約根本未達成合意；上訴人另主張：被上訴人之印章、存摺在營業員黃柏鈞保管中，應負表見代理之授權人責任一節，亦非正當，故被上訴人就本件宏福股票之融資款項並無清償之責任。從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償借款之一部分五十五萬元，及自八十七年十一月五日起至清償日止按年息百分之九．七五計算之利息，並按上開利率百分之十計付違約金，均屬無據，應予駁回；其假執行之聲請亦應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
民事第九庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十三年九月二十九日
書記官張淑芳