裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第623號民事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第六二三號
上訴人大頂美股份有限公司法定代理人黃誠訴訟代理人 莊乾城 律師被上訴人西武大樓管理委員會法定代理人 李惠彰 訴訟代理人 林秀蓉 律師當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十二日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二四０二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按公寓大廈管理條例施行細則第十條規定：「公寓大廈管理組織申請報備處理原則，由內政部定之」，而內政部訂立之公寓大廈管理組織申請報備處理原則，其規定區分所有權人名冊序號數應與使用執照記載之戶數相同。而被上訴人在辦理大樓召開第一次區分所有權人會議時，業依臺北市政府工務局建築管理處核發之西武大樓使用執照記載戶數（八十一戶，見原審訴字卷第八二、八三頁），造具區分所有權人名冊及出席區分所有權人名冊，並計算區分所有權人會議之出席及表決人數，嗣根據決議向主管機關報備成立，而取得公寓大廈管理組織報備證明（見原審調字卷第十一頁）。又查，被上訴人主張縱上訴人辯稱應將系爭大樓地下一、二層之十七戶區分所有權人納入總戶數計算（即以九十八戶計），亦因出席該次會議之戶數中該十七戶有十戶同時為地上層之所有權人（即地下一層建號一六○二、一六○三兩戶所有權人 陳永安 、 陳永哲 委託出席；地下一層建號一六一九所有權人 蔡繼端 委託出席；地下一層建號一六二二、一六二三、一六二四，三戶所有權人 姜東和 、 劉錫江 、 姜陳韻涵 委託出席；地下一層建號一六二六、一六二七兩戶所有權人 高詹碧 、 高政義 、 高涂素梅 委託出席；地下一層建號一六三
一、一六三二兩戶所有權人 范遠仁 委託出席），合計出席總數為六十九人（五十九人加十人），仍逾公寓大廈管理條例第三十一條所定三分之二下限之規定，而達百分之七十點四等情，有該次會議出列席單位及人員名冊與地下一、二樓十七個專有部分之建物登記謄本在卷（見原審訴字卷第一三四至一六八頁）可參，被上訴人之主張應屬可採。況且，公寓大廈管理條例對於違反該條例第三十一條規定之法律效果，並未作規定，則依該條例第一條第二項規定，自應適用其他法令之規定。按公寓大廈之區分所有權人會議，主要係為區分所有建物內各分區所有權人之利害關係事項所召開，其決議性質上係多數區分所有權人平行意思表示趨於一致之合同行為，而發生一定私法上之效力，與民法規定社團法人為規範社員相互權利義務關係而召開之總會決議，其性質上、利害上之相似，基於相同之法理，自得類推適用民法第五十六條有關社團總會決議效力之規定。依民法第五十六條第一項前段規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。」是縱上訴人認系爭第一次區分所有權人會議因未符合法定出席人數及決議人數，亦屬召集程序或決議方法違反法令，應循向法院訴請撤銷該決議，在該決議未經撤銷之前，自難認為無效。準此，上訴人辯稱系爭第一次區分所有權人會議違法，管理委員會之組成無效，被上訴人未合法成立，無當事人能力等語，並不足採。另上訴人雖抗辯被上訴人之法定代理人李惠彰任期已屆滿，故其代理權有欠缺云云。然李惠彰之任期雖已屆滿，但上開大廈管理委員會迄今尚未改選主任委員以接任，此為兩造所不爭執之事實，本件有關被上訴人法定代理權之問題，自應「類推適用公司法第一百九十五條第二項董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。」之規定，在新主任委員改選接任前，李惠彰仍為該管理委員會之法定代理人，上訴人就此抗辯，亦無可採。
貳、實體方面
一、本件被上訴人主張：上訴人明知坐落台北市○○區○○段三小段三○八地號土地上（下稱系爭土地），建物門牌台北市○○區○○街二段七十二號一樓之等候廳（下稱西武大樓等候廳），依公寓大廈管理條例第七條第二款之規定為西武大樓全體住戶之共用部分，竟自民國八十五年五月二十七日起，在如附圖即土地複丈成果圖Ｂ、Ｃ所示位置隔間，興建面積二十八平方公尺之違規隔間建物（下稱系爭建物），供作上訴人及請問廣告股份有限公司（下稱請問廣告公司）之辦公室使用迄今，經被上訴人發函向台北市政府工務局檢舉，認定為違法使用，惟上訴人均不予改善。又被上訴人管理組織之成立及規約之訂立均屬合法有效，且依公寓大廈管理條例第九條之規定有請求權。另上訴人主張就附圖Ｂ所示部分係向訴外人 李秀玉 買受，有占有權源，並提出買賣契約書，被上訴人否認上開私文書之真正，且本棟大樓係七十一年間興建完成，系爭建物係在八十五年興建，並無被上訴人默示上訴人使用之情事，更否認有默示將附圖Ｂ、Ｃ部分之共同使用部分歸由上訴人分管之情形，按無權占用他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，上訴人在西武大樓等候廳興建系爭違建物，供自己及請問廣告公司之辦公室使用，致被上訴人無法使用西武大樓等候廳，而受有相當於租金數額之損害，其等自應負賠償責任。爰依民法第八百十九條第二項、七百六十七條中段、公寓大廈管理條例第九條等規定，請求判命上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段三０八地號土地上建物門牌台北市○○區○○街二段七十二號一樓等候廳如附圖Ｂ、Ｃ所示位置、面積二十八平方公尺之違規隔間建物拆除，回復原狀；上訴人、請問廣告公司應自上開違規隔間建物遷出；上訴人與請問廣告公司應共同給付被上訴人六十一萬三千一百九十三元整，及自民事追加暨準備書狀繕本送達之翌日（即民國九十二年五月二十日）起至回復原狀之日止，按月共同給付被上訴人一萬零二百二十元，暨宣告假執行之判決（上開請求，原審判決上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段三０八地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○街二段七十二號一樓等候廳如附圖Ｂ、Ｃ所示位置、面積二十八平方公尺之建物拆除回復原狀；並應自上開建物遷出。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人組成之所謂第一次區分所有權人會議未達法定出席人數或法定所有權比例，是其所召開者非屬公寓大廈管理條例規定之區分所有權人會議，故被上訴人無當事人能力。又被上訴人所引公寓大廈管理條例第三條及第十條第二項規定：「共用部份：指公寓大廈專有部份以外之其他部分及不屬專有之附屬『建築物』，而供共同使用者」、「共用部份‧‧‧之‧‧‧管理‧‧‧，由‧‧‧或管理委員會為之」，是管理委員會管理之共用部分指非專有之「建物」，不包括土地，此由被上訴人援引同法第三條規定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部份之『建築物』及其『基地』」，對照可知：該第三條規定之「建築物」與「基地」不同，管理委員會管理範圍僅及建築物、不包括基地，被上訴人又自承非請求返還建物，且民法第七百六十七條規定為「所有人」之請求權，被上訴人縱使具管理委員會之法律資格，亦僅為管理人非所有人，因此就本件並無請求權，況被上訴人之法定代理人任期已屆滿，迄今尚未選任新任管理人，是被上訴人未經合法代理，亦無請求權。又附圖Ｂ部分建物為上訴人於七十一年間以二百二十七萬元向前手李秀玉購買取得、使用，是上訴人自有處分及使用權源，且系爭地上物自七十一年即於該處建造坐落、使用迄今二十餘年，其他住戶未予干涉亦皆無異議，應有准予坐落使用之默示。至附圖Ｃ部分建物，則係上訴人於九十年間興建，上訴人自有所有權及事實上處分權，故自有地上物使用權。又為配合上訴人使用，故整棟樓於使用執照上變更設計，將系爭地上物位置變更為等候廳，是被上訴人顯有默示將附圖Ｂ、Ｃ部分之共同使用部分歸由上訴人分管等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查本件被上訴人主張西武大樓等候廳有如附圖Ｂ、Ｃ所示，面積二十八平方公尺之建物存在等情，為兩造所不爭執，並經原審會同台北市建成地政事務所履勘屬實，有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第一○九至一一二頁），應堪信為真實。是本件首應審究者，厥為：上訴人就附圖Ｂ、Ｃ所示部分是否有合法使用權源？茲詳析如后：
㈠按當事人主張之事實，經他造自認者，無庸舉證；又自認之撤銷，除別有規定外
，以自認人能證明與事實不符，或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項定有明文。本件上訴人於原審之自認附圖Ｃ部分係其無權占有（見原審卷第一二三頁筆錄）。茲復抗辯Ｃ部分係與其他住戶約定由上訴人分管云云，然上訴人既不能證明先前之自認與事實相符，事後翻異，自不足採。
㈡系爭建物之所有權人、事實上處分權人、現占有人僅為上訴人已如前述。而上訴
人自認就系爭建物Ｃ部分為無權占有，是以僅需論斷上訴人對系爭建物Ｂ部分有無占有權源。對此，上訴人固提出買賣契約書影本（見原審訴卷第六五至六九頁），抗辯系爭建物Ｂ部分，係與西武大樓同時在七十一年間建造完成，並為上訴人於同年間以二百二十七萬元向前手李秀玉購買取得、該建物使用迄今二十餘年，其他住戶均未予干涉，大樓住戶應有准予使用之默示，是上開Ｂ部分為上訴人所分管應有使用權源等語。惟查，被上訴人已否認該私文書之真正，上訴人又未能提出原本或其他證據證明確有此事實存在，且該契約影本記載買賣標的為建坪四點二五坪，折算為十四平方公尺，與系爭建物Ｂ部分之十六平方公尺亦有出入，不能遽認其抗辯屬實。且按區分所有權之建築物，除專有部分外，尚有供區分所有權人共同使用部分，即係共用部分，該共用部分如供全體區分所有人使用時，稱為全體共同部分，俗稱大公；如僅供部分區分所有權人使用時，稱為一部共用部分，俗稱小公（參照土地登規則第七十五條第一項），且依公寓大廈管理條例第三條第四款規定：「共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」，是區分所有權人之共有部分，分為約定共有部分（規約共有部分）及法定共有部分（當然共有部分），前者係指由公寓大廈全體之區分所有權人約定，使原本具有構造上利用上獨立性之建物部分（專有部分）為共用部分，如建物中之接待室、管理人室、集會室、地下停車場等（即指專有部分經約定供共同使用者），後者指在構造上或性質上係供區分所有人共同使用，各區分所有人不得以合意變更為專有部分，如⑴構造上之法定共有部分，為建築物之基礎結構及其安全或維持所需之部分，例如建築物之地基工程、支撐建築體之屋項、外牆、內牆、埋有大水管、大排水污管之牆壁，各層樓板及保固之樑柱，⑵性質上法定共有部分，即性質上屬於區分所有權人共同使用之建築部分、附屬建物及附屬設備，如進口大門（共同正門）、通道、走廊、門廳、樓梯間、電梯間、大水管、大排污管、屋項水塔、大樓天線、空調設備、防火設備、消防設備、防火巷道等。系爭建物所坐落位置，為西武大樓供出入所用之大廳、通路，此為兩造所不爭，依使用之性質不得以合意使之變更為專有部分（參照最高法院九十二年度台上字第四十一號判決意旨）。
㈢雖上訴人提出使用執照及測量圖以證明附圖ＢＣ部分為等候廳，為上訴人所分管
云云（見本院卷第六十九頁至第七十一頁）。惟查，西武大樓先前原有三家電影院營業，分別於上訴人所有之十樓、十一樓為國王戲院，七樓為皇后戲院，五樓為碧麗宮戲院，一樓及地下樓層則為ＡＴＴ吸引力百貨公司（見原審訴字卷第八二至八三頁，使用執照存根）。而系爭大樓一樓之等候廳為西武大樓之共用部分，其為通往室外之通路及門廳，此有現場照片（見原審北調字卷第十九頁）、原審之勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖（見原審訴字卷第一○九至一一二頁）可稽。次按，「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：．．．二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。」「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共有部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償」。公寓大廈管理條例第七條第二款、第九條分別定有明文。系爭建物附圖Ｂ、Ｃ部分所坐落位置，為西武大樓供出入所用之大廳，此為兩造所不爭，依使用之性不得以合意使之變更為專有部分，上訴人大頂美公司在該處設置系爭建物使用收益，其使用該共用部分之方式顯已超過一般社會通念所能接受之範圍。故縱使上訴人所辯Ｂ部分係向訴外人李秀玉買受，亦不得添建建物為使用。Ｃ部分違規使用，亦有未當。揆諸上開說明亦不能以合意使之變更為上訴人之專有部分，而歸其分管使用。況上訴人並不能舉證以證明系爭大樓住戶有合意將附圖Ｂ、Ｃ部分歸其分管使用之事實，上訴人抗辯其已使用多年，住戶均無異議，應係默示同意其分管云云，自無可取。
四、綜上所述，被上訴人依據公寓大廈管理條例第九條規定，請求上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段三０八地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○街二段七十二號一樓等候廳如附圖Ｂ、Ｃ所示位置、面積二十八平方公尺之建物拆除回復原狀，並應自上開建物遷出，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官周美月法官王淇梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十月四日
書記官吳碧玲