臺北高等行政法院96年度訴字第1096號判決

裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1096號判決

裁判日期：民國97年01月03日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01096號原告新三龍國際服飾有限公司代表人甲○○送達代收人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人貴婷國際流行服飾有限公司代表人丙○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年3月19日經訴字第09606063310號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告之前手乙○○於民國（下同）92年3月13日以「COLORFULLYJOJO」服務標章（下稱系爭商標，如附圖），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之各種男、女衣服、褲子、童裝、裙子、Ｔ恤、襯衫、外套、夾克、背心、內衣、內褲、牛仔褲、休閒服裝、毛衣、運動服裝、風衣、套裝、洋裝之零售服務，向被告機關智慧財產局申請註冊，經被告審查，准列為審定第192393號服務標章。嗣參加人貴婷國際流行服飾有限公司（下稱參加人）持據爭商標（註冊第679999號、第891322號、第191854號、第191175號及第0000000號，如附圖），以系爭服務標章之審定有違當時商標法第77條準用第37條第7、12及14款規定，於92年11月26日對之提起異議。而現行商標法於92年11月28日修正施行，依該法第85條第2項及第89條第1項規定，已核准審定之服務標章申請案，視為商標，並逕予註冊；另依該法第90條規定，該法修正施行前已提出異議，尚未異議審定之案件，以該法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。參加人爰補充異議理由，主張系爭商標違反現行商標法第23條第1項第12、13及14款規定。案經被告機關審查，認系爭商標與據爭註冊第191854號商標構成近似，且均指定使用於同一或類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定，應撤銷其註冊，另其是否尚有違修正前商標法第77條準用第37條第7、14款及現行商標法第23條第1項第12、14款規定，即毋庸審究，以95年11月24日中台異字第921659號商標異議審定書（下稱系爭處分）為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論及準備程序到場，聲明及陳述依其起訴狀記載）：
㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及原訴願決定均撤銷。
⒉被告應作成准予註冊之審定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定不得註冊之情形？㈠原告主張之理由：
⒈按商標不得註冊事由，申請在後之商標在外觀、觀念或是
讀音有相同或近似於先註冊之商標，而有致消費者混淆之虞為前提要件，有商標法第23條第13款以及最高行政法院58年判字第194號判例可資參照。再按，商標是否構成近似，應以商標通體隔離觀察有無致消費者混淆之虞為審查，此亦有最高行政法院26年判字第48號以及36年判字第1號判例之意旨明文在案，合先敘明。
⒉原處分及原訴願決定撤銷系爭商標之註冊無非以兩商標均
具有引人注目的「JOJO」字樣，應屬近似，消費者對於據爭標的較為熟悉，應給予較大之保護，系爭商標易使有致消費者混淆其與據爭商標為系列商標之虞，故為對原告不利之處分。惟查，是否撤銷系爭商標之註冊，仍須回歸法定要件，通體並隔離觀察兩商標是否有使人混淆之虞，原處分及原訴願決定徒以兩商標均具有「JOJO」字樣，且據爭商標較系爭商標為消費者所熟悉即率然撤銷系爭商標之註冊，無視於系爭商標在經營上所作之努力，實為速斷。⒊按「查系爭商標圖樣上之中文『日日旺』，與據爭商標圖
樣上之中文『旺』、『天旺』相較，雖均有相同之『旺』字，惟『旺』字為一般生活用語，通常習慣上在該字前後附加其他字詞，形成各種不同意涵之用語，例如『旺盛』、『興旺』等，而國內廠商以『旺』字或搭配其他用字作為標章圖樣申准註冊者亦不乏其數，是以之作為標章圖樣，識別性自較低弱，而系爭商標之中文『日日旺』乃旺字與『日、日』相結合，據爭商標『天旺』則係『旺』與『天』字組合，據爭商標『旺』又係以『旺』字為一整體商標，是不論『日日旺』或『旺』與『天旺』均屬難以割裂比較之整體文字，且各異其整體意涵，則不論在外觀上，在觀念上或在讀音唱呼方面均有其差異性，予消費者印象亦明顯可辨，客觀上一般具有普通知識經驗之購買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，尚無致相關消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標;次查系爭商標與據爭商標之中文『日日旺』與『旺』、『天旺』均屬各具整體意涵而難以割裂比較之整體文字，自亦難認系爭商標以據爭商標之圖樣作為自己商標圖樣可獨立之一部分。」此有最高行政法院95年判字第1841號判決可參(附件7)。
⒋再按，「系爭審定第九一三三五六號『 儂恩 葵花』聯合商
標，係由中文『 斯儂恩 葵花』五個字所構成，而上訴人據以異議之註冊第七四八三四六號『美吾髮葵花』商標，則由中文『美吾髮葵花』五個字所構成;二者中文固均有相同之『葵花』二字，惟『葵花』係一習知習見之文字，在我國以『葵花』二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，不在少數，況二者較為引人注意之起首『斯儂恩』與『美吾髮』三個字有明顯之差異，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均分別顯然，予人印象截然不同，應可分辨，異時異地隔離觀察，客觀上尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。」「又按凡為商標者，無論其為文字、圖形、記號或期聯合式，皆有其一體住。查被異議商標係一單純由五個中文字組成之商標，上訴人所欲保護及使用之商標為『美吾髮葵花』，因此，在比較近似時，應就整體觀查，不可任意將之析離為兩部分，僅就某一部分與其他商標作近似之比較;準此，『斯恩儂葵花』與『美吾髮葵花』不近似，上訴人之主張顯不足採。」此有最高行政法院92年判字第1103號判決可參(附件8)。
⒌由上開最高行政法院判決可得知，衡酌商標在外觀或觀念
上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，並就商標圖樣文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察為準;若總括商標圖樣之全體，予人印象明確，意念清晰，即不得因其圖樣之一部分相同，遽謂之為近似之商標。
⒍依前開判決要旨，從而本件系爭商標與據以異議之商標雖
然均有「JOJO」字樣，惟「JOJO」為一普通之英文女子名，而國內商標註冊以「JOJO」前後附加上其他字詞而准予註冊者，不乏其數，為數在40個左右(原證一)，可證其識別性極弱。其中指定於衣飾相關類別者，註冊在貴婷公司據爭商標(84年5月16日)之前，計有註冊號00000000「子華JOJ0」指定使用於類別044衣服及其他不屬於衣服之衣著、註冊號00000000「學明JOJ0」指定使用於類別076、註冊號00000000「JOJ0」指定使用於048、註冊號00000000「荷荷葩JOJOBA」指使用於044各種男女衣服、註冊號00000000「嬌韻JOJ0」指定使用於039外套、襪子、領帶(原證二)等等;而在此之後，亦有註冊號00000000「久久龍JOJ0LON」指定於025各種鞋子、註冊號00000000「綠野仙蹤酪JOJ0」指定使用於025各種衣服鞋
子、註冊號00000000「JOJO」指定使用於020各種床、註冊號0000000「WOMAN'SJOJ0」指定使用於035各種衣服鞋
子、註冊號000000000「MAN'SJOJO」指定使用於035手套、玩具(原證三)等等，自應認「JOJO」於商標註冊中並不具識別性，原處分及原訴願決定徒以系爭商標與據爭商標均具有「JOJO」此一不具識別性之外文字母，即認系爭商標與據爭商標為近似，而撤銷原告之商標註冊顯然不妥，如依原處分或是原訴願決定之標準，將造成於其後所申請之商標，均不得再有「JOJO」之外文字，否則將因此被認定為與據爭商標近似，此無異予貴婷公司此一「JOJO」普通英文名稱之專用排他權，其結果之不妥不言可喻。
⒎再查，外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字形、設
色等近似，有產生混同誤認之虞。系爭商標是以兩外文字母「COLORFULLY」以及「JOJO」置放於同一排組合而成，其字體字型均一而係為不可任意分割之整體。而據爭商標註冊號00000000以及註冊號00000000商標，則是將「NATURALLYJOJO」拆分為兩排，上排係以上排較小字體NATURALLY，與下排放大字粗體JOJO反白而置於同一黑色長方框內，係特別強調JOJO之黑白分明的寓目印象，與系爭商標於外觀上兩者迥然有別。整體隔離觀察不致使消費者產生混淆。是以，系爭商標與據爭商標兩者不論在構圖、排列、字型、設色上，無一相同，故兩商標雖同有「JOJO」之字樣，惟「JOJO」為不具識別性之普通名詞，系爭與據爭商標分別在「JOJO」前後上下附加了不同之「COLORFULLY」或是「NATURALLY」，依通體隔離觀察之商標審查原則，一般消費者異時異地可輕易地區分出其兩商標之不同，並無使消費者混淆之虞，原處分及原訴願決定違反商標審查原則，將兩商標任意割裂審查，誤認兩商標均予以消費者「JOJO」之寓目印象，實則系爭商標之外文字母大小均字字相同，並未予人如同據爭商標有特別強調外文字母「JOJO」之寓目印象，而有令消費者有誤認近似或系列商標之可能性。
⒏另按，商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標
準;觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞。查系爭商標之讀音連貫唱呼為「ㄎㄚㄌㄜㄈㄡㄌㄧㄐㄧㄡㄐㄧㄡ」，據爭商標為「ㄋㄟㄑㄧㄡㄌㄧㄐㄧㄡㄐㄧㄡ」，兩者連續唱呼顯然不同而消費者得以明確辨識。復查，系爭商標整體予人之印象是為「彩色久久」，而據爭商標則是「自然地JOJO」觀念非屬近似，亦無使人混淆之虞。
⒐如上所述，系爭與據爭商標依據商標審查原則，並無構成
近似而有致消費者混淆之虞。退步言之，原告所申請註冊之商標其銷售對象係以青少年為主，行銷通路亦以青少年聚集之五分埔地區，與據爭商標以專賣店或是百貨公司專櫃為銷售地點，兩者不論是行銷區域及銷售對象均不相同，現實上消費者在選購商品時亦不可能對兩者之商品發生任何混淆。故祈請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，以維原告權益。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未
異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。查本案乃屬本次修法施行前提出異議尚未為異議審定之案件，依該條之規定，須本法修正施行前及修正施行後之規定均將異議事由規定為違法者，始撤銷本件商標之註冊，至其異議程序則依修正後之規定辦理，合先敘明。
⒉修正前商標法第77條準用第37條第12款規定，服務標章圖
樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請註冊。又商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品/服務類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒊查本件系爭註冊第192393號「COLORFULLYJOJO」商標圖
樣，與據爭之註冊第679999號、第891322號「NATURALLY-JOJO」商標圖樣相較，系爭商標「COLORFULLY
JOJO」雖由外文「COLORFULLY」及「JOJO」所組成，惟「COLORFULLY」中文字義為富於色彩的，係為修飾形容「JOJO」，加深「JOJO」於消費者心目中之印象，而據爭商標固由外文「NATURALLY」與「JOJO」上下併列所構成，惟「JOJO」字體放大醒目，應為識別主要部分之一，二者皆有相同引人注意之外文「JOJO」，易予人相關系列品牌之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⒋次查本件系爭註冊第192393號「COLORFULLYJOJO」商標
指定使用之「各種男、女衣服、褲子、童裝、裙子、Ｔ恤、襯衫、外套、夾克、背心、內衣、內褲、牛仔褲、休閒服裝、毛衣、運動服裝、風衣、套裝、洋裝之零售服務」，與據爭之註冊第679999號、第891322號「NATURALLY-JOJO」商標指定使用之「衣服、、」等商品相較，前者服務之目的即在在提供特定如後者商品，兩者於滿足消費者需求上以及服務提供者與行銷管道，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應存在有類似關係。
⒌復查本件參加人於83年即獲准註冊據爭之「NATURALLY
JOJO及圖」商標，參加人為行銷及保護該「NATURALLYJOJO」系列商標，除透過海外及全國各地直營店、加盟店及百貨公司專櫃銷售外，並發行同名雜誌大量宣傳、提供郵購商品之服務，更於捷運車站月台層及公車車體刊登醒目之海報式廣告，予消費者深刻之印象，足認據爭「NATURALLYJOJO」系列商標之信譽已為相關事業或消費者所知悉（台北地方法院92年智簡上字第1號判決書意旨參照）。而原告於異議程序中檢送之93年間贊助無線電視台單元劇演員服裝之服飾贊助證明及照片，94年間之公車車體、巨幅品牌形象廣告照片及網路展示之服裝款式型錄，其日期均晚於系爭商標之申請註冊日，又全省北、中、南經銷商門市專賣店資料，則無具體設立日期及營業額可資佐證，尚不足以證明系爭商標於其申請註冊時已為消費者所熟悉。
⒍衡酌參加人實際宣傳行銷之使用方式，皆特別強調突顯「
JOJO」字樣，一般消費者於連貫唱呼之際亦習慣暱稱據爭系列商標為「JOJO」，而依上述參加人廣泛使用據爭商標之情形以觀，消費者對據爭商標較為熟悉，是如提及「JOJO」二字，消費者通常應會聯想到參加人所有之據爭「NATURALLYJOJO」系列商標，從而原告以外文「COLORFULLYJOJO」作為系爭註冊第192393號商標圖樣，並指定使用於同一或類似服務申請註冊，一般消費者有可能誤認二商標所提供之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭條款規定之適用。至於原告所舉併存案例，經核其商標圖樣與本案不同，自不得比附援引，執為本案有利之論據。綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈法規適用：
按現行商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。查本案乃屬現行商標法修法施行前提出異議之案件，是依該條之規定，須現行商標法修正施行前及修正施行後之規定均將異議事由規定為違法者，始得撤銷本件系爭註冊第00000000號「COLORFULLYJOJO」商標（原為服務標章）之註冊。參加人以系爭商標有違修正前商標法（即91年5月29日修正公布之商標法）第77條準用第37條第7、12、13款之規定，對之提出異議，而該等規定即相當於現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定。原處分則以系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定，撤銷該商標之註冊，關於是否尚有違反修正前商標法第77條準用第37條第7、14款及現行商標法第23條第1項第12、14款規定，則未予審究。原告對原處分不服，提起訴願，遭駁回後，提起本件訴訟，是本案所應審究者為系爭商標有無違反修正前商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定？合應敘明。
⒉系爭商標應有修正前商標法第77條準用第37條第12款規定
及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，原處分及訴願決定並無違誤：
按修正前商標法第77條準用第37條第12款規定，服務標章圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或服務標章者」，不得申請註冊。又，現行商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。經查，系爭商標即有該款規定之適用：
⑴二造商標構成近似：
①按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處
，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察（混淆誤認之虞審查基準5.2.1及5.2.5點參照）。經查，系爭商標圖樣與參加人據以異議之註冊第679999號及第891322號「NATURALLYJOJO」商標圖樣（詳如異議理由書附件一）相較，系爭商標雖由外文「COLORFULLY」及「JOJO」所組成，惟英文「COLORFULLY」意指富於色彩地，具有修飾形容「JOJO」的作用，加深「JOJO」於消費者心目中之印象，而據以異議之註冊第679999號及第891322號「NATURALLYJOJO」商標圖樣中之「JOJO」字體特別放大醒目，為其主要識別部分，是二造商標均有引人注意之外文「JOJO」，且「COLORFULLYJOJO」與「NATURALLYJOJO」同樣以英文既有副詞「富於色彩地」、「自然地」結合「JOJO」所構成，二者設計概念相同，易予人相關系列品牌之聯想，是以，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會有所混淆而誤認二造商標商品及服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似之商標。
②原告雖主張，「JOJO」為一普通之英文女子名，而國
內商標註冊以「JOJO」前後附加上其他字詞而准予註冊者，不乏其數，如註冊第242381號「子華JOJO」、第193431號「WOMAN'SJOJO」（原告起訴狀誤繕為第0000000號）、第00000000號「MAN'SJOJO」等，自應認「JOJO」於商標註冊中並不具識別性云云，惟查：
原告所舉之商標中註冊第242381號「子華JOJO」商
標及第193431號「WOMAN'SJOJO」商標已遭撤銷註冊在案（參證一）。
按商標圖樣近似性之審查，所須斟酌因素甚多，必
須經由個案，透過二個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定，因此必須採取「個案審查拘束原則」（鈞院89年訴字第2815號判決參照）。原告援引之註冊第242381號、第193431號、第00000000號等諸商標圖樣雖含有「JOJO」字樣，惟或另有其他顯著中文、外文或圖形，或指定使用商品與系爭商標不同，且本案原處分及訴願決定係綜合考量商標近似、商品及服務類似之程度等因素，認定系爭商標有致消費者產生混淆誤認之虞。至於原告所舉諸案例是否妥適，並非本案所得審究，依前述個案審查拘束原則，尚難執為本案得為異議不成立之有利論據。
原告援引之含有「JOJO」字樣的商標或指定使用於
其他類商品，或另有其他中文、外文或圖形，該等商標是否以「JOJO」為主要識別部分已有疑義。況且，商標之註冊與商標之使用乃屬不同之概念，單單提出商標之註冊資料並不能足以證明商標之實際使用事實（鈞院90年度訴字第410號判決參照），對於該等含有「JOJO」字樣的商標之實際使用情形，原告並未舉證證明，原告僅提出該等商標註冊資料，即主張「JOJO」字樣之識別性較弱云云，實無足採。
按商標圖樣識別性之高低，可以分為以下二個層次
來判斷，且二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準：一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用；另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用（鈞院89年度訴字第2815號判決參照）。經查，據以異議商標已因參加人經久慣常之使用，而具有強大識別力（關於據以異議商標之使用情形詳如下述），系爭商標既有相同之「JOJO」字樣，且文字組合設計概念相同，易予人相關系列品牌之聯想，自易引起消費者之混淆，二者應屬構成近似之商標。
⑵二造商標指定使用商品及服務間存在有類似之關係：
按服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及巿場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（混淆誤認之虞審查基準5.3.1點及5.3.11點參照）。經查，本件系爭商標指定使用在各種男、女衣服、褲子、童裝、裙子、Ｔ恤、襯衫、外套、夾克等商品之零售服務，而據以異議之註冊第679999號及第891322號「NATURALLYJOJO」商標則指定使用於衣服、禮服、洋裝、西裝、外套、大衣、夾克、少淑女裝、女裝、休閒服、運動服、童裝、內衣等商品，系爭商標指定使用之衣服類商品之零售服務，其目的即在提供衣服類商品之銷售，如果表彰該等零售服務之商標與其銷售之衣服類商品上所標示之商標相同或近似的話，依一般社會通念及巿場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二造商標所指定使用之商品及服務間實具有極高度之類似關係。
⑶據以異議商標為消費者所熟知：
按「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」（「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.2點參照），經查：
參加人為行銷及保護所創用之「NATURALLYJOJO」、「JOJO」、「JOJOJEANS」等系列商標，已陸續於我國、日本、法國、新加坡、香港及中國大陸等地申准註冊商標。經長年之努力宣傳行銷，目前參加人除於我國擁有高達60多個行銷據點，而其海外行銷據點更擴及於日本、新加坡及香港等地，為我國少數行銷海外之服飾品牌。又參加人除持續投入資金於我國各大報章、時尚雜誌等平面媒體刊登廣告外，並廣泛於電視、公車車體上行銷宣傳、更於西元1997年3月自創發行「NATURALLYJOJO」流行時尚雜誌，宣傳介紹每季旗下商品動態，甚至巿面上已有不肖業者仿冒系爭商標商品。據此，足認參加人「NATURALLYJOJO」等系列商標在巿場上已建立相當知名度，而為我國相關業者及消費者所熟知之著名商標，以上有商標註冊資料、國內外行銷據點一覽表、各項廣告資料、相關雜誌、刑事判決及道歉啟示影本（請見異議理由書附件一至附件十一）等證據資料可稽。
關於參加人「NATURALLYJOJO」商標之知名度，曾經被告機關以94年10月11日中台評字第H00000000號商標評定書（參證二）所肯認，足供鈞院參酌。
依原告於異議階段檢送之93年間贊助無線電視台單元劇演員服裝之服飾贊助證明、94年間之公車車體廣告照片、品牌形象廣告照片及網路展示之服裝款式型錄，其日期均晚於系爭商標之申請註冊日，而檢附之經銷商門巿資料，則無具體設立日期及營業額可資佐證，尚不足以證明系爭商標於其申請註冊時已為消費者所熟悉。是以，據以異議商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標一節足堪認定。
⑷原告有仿冒參加人商品樣式及模仿據以異議商標圖樣之情形：
原告產製之衣服商品有仿冒參加人商品樣式之情形，此有雙方衣服商品照片（參證三）可證，且在拍賣網站上，曾有商品出賣人表示系爭「COLORFULLYJOJO」商標為參加人「NATURALLYJOJO」商標的副牌（參證四），再者，原告公司前任代表人 蔡志忠 曾因模仿參加人公司所有之「NATURALLYJOJO」商標圖樣，使用於該公司生產之衣服、褲子、皮帶等商品而遭台北地方法院93年度易字第1484號、台灣高等法院94年度上易字第63號刑事判決（請見96年12月4日庭呈之判決書影本）有罪確定在案，凡此足證原告係基於攀附參加人據以異議商標信譽之意圖而申請註冊系爭商標。
⑸原告另主張，系爭商標商品銷售對象係以青少年為主，
行銷通路亦以青少年聚集之五分埔地區，與據以異議商標商品以專賣店或是百貨公司專櫃為銷售地點不同，現實上消費者在選購商品時不可能對兩者之商品發生任何混淆云云，惟查：
參加人據以異議商標商品同樣以青少年為主要銷售對象，此見參加人商品廣告資料即明，二造商標商品之銷售對象並無不同。再者，依台灣高等法院94年度上易字第63號刑事判決書之記載，原告公司亦經由服飾店行銷商品，且同樣在網站上銷售商品（異議理由書附件八及參證四），二造商標商品之銷售管道並無不同。
⑹本案綜合二造商標圖樣近似、指定使用商品及服務高度
類似之程度、據以異議商標為消費者所熟知及實際已發生混淆誤認情事等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品及服務來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第77條準用第37條第12款規定及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⒊綜上所述，系爭商標確有修正前商標法第77條準用第37條
第12款規定及現行商標法第23條第1項第13款規定之不得註冊事由，被告機關認事用法並無違誤，訴願決定維持原處分，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並無理由，懇請鈞院鑒核，依法駁回原告之訴，藉維法制，至感德便。
理由
一、本件被告代表人原為 蔡練生 ，嗣由王美花接任，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許；又本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第
385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者。」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標，或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第
23條第1項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、查原告之前手乙○○於92年3月13日，以系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之各種男、女衣服、褲子及童裝等之零售服務，向被告機關申請註冊，經被告審查，准列為審定第192393號服務標章。
嗣參加人持據爭商標（註冊第679999號、第891322號、第191854號、第192175號及第0000000號），以系爭服務標章之審定有違當時商標法第77條準用第37條第7、12及14款規定，於92年11月26日對之提起異議。而現行商標法於92年11月28日修正施行，依該法第85條第2項及第89條第1項規定，已核准審定之服務標章申請案，視為商標，並逕予註冊；另依該法第90條規定，該法修正施行前已提出異議，尚未異議審定之案件，以該法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。參加人爰補充異議理由，主張系爭商標違反現行商標法第23條第1項第12、13及14款規定。案經被告機關審查，認系爭商標與據爭註冊第191854號商標構成近似，且均指定使用於同一或類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定，應撤銷其註冊，而於95年11月24日以系爭處分為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟之事實，有系爭商標註冊資料、參加人92年11月26日異議申請書及補呈理由書、原告前手異議答辯理由書、據爭商標註冊資料、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭商標是否有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定不得註冊之情形？
四、經查：㈠參加人係以系爭商標違反修正前商標法第77條準用第37條第
12款，及現行商標法第23條第1項第13款規定，其所提據爭異議商標為：⑴註冊第679999號、⑵註冊第891322號「NATURALLY-JOJO」商標；⑶註冊第0000000號「JOJOJEANS/NATURALLYJOJO」商標及⑷註冊第191854號、⑸註冊第192175號「NATURALLYJOJO設計圖」商標（原服務標章）。而原處分機關則僅援引諸據爭商標註冊第191854號商標，論述系爭商標違反首揭法條規定，應予撤銷。惟查，系爭商標係於92年3月13日申請註冊，而原處分所引據爭註冊第191854號商標固早於92年2月12日申請註冊，惟兩者商標係同時於92年12月1日獲准註冊，自難據為系爭商標有違反修正前商標法商標法第77條準用第37條第12款規定之情事。此部分原處分遽為援引該商標作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，理由固容有未洽。然查，參加人據爭商標尚有註冊第679999號及第891322號「NATURALLY-JOJO」商標，早於84年5月16日及89年5月1日即已獲准註冊，且與註冊第191854號商標圖樣相同，復均指定使用於衣服等之類似商品或服務，有該等商標註冊資料附原處分卷足佐，且均屬參加人異議爭執範疇，自足作為認定系爭商標違反修正前商標法第77條準用第37條第12款規定之依據，合先敘明。
㈡查系爭「COLORFULLYJOJO」商標，其圖樣係由單純外文
「COLORFULLY」與「JOJO」置於一列所構成；而據爭商標註冊第679999號及891322號「NATURALLY-JOJO」商標，其圖樣則為墨色、反白字體之外文「NATURALLY」、「JOJO」分置於上下分列所組合而成。比較系爭與據爭兩者商標圖樣分別以「COLORFULLY」及「NATURALLY」等副詞修飾形容其後之「JOJO」，故予消費者印象深刻者，在於兩者相同之「JOJO」二字，是知「JOJO」始為主要識別商標。從而兩者商標圖樣整體外觀及觀念上十分相近，異時異地隔離觀察，易使人產生同系列商標之聯想，應構成近似商標；況且，系爭商標指定使用之衣服零售服務，係提供特定衣服商品之銷售，該等服務與據爭商標指定使用之衣服商品，二者均為衣服商品之行銷，存在有類似關係，屬類似之服務或商品。
原告主張系爭商標與據爭商標兩者不論在構圖、排列、字型、設色上，無一相同，故兩商標雖同有「JOJO」之字樣，惟「JOJO」為不具識別性之普通名詞，依通體隔離觀察之商標
審查原則，一般消費者異時異地可輕易地區分出其兩商標之不同，並無使消費者混淆之虞等語，誤認「JOJO」為不具識別性之普通名詞，既與上開調查之事實有違，自屬難以採憑。
㈢再者，參加人自83年起陸續獲准註冊「NATURALLYJOJO及
圖」商標，其為行銷及保護該等系列商標，除透過海外及全國各地直營店、加盟店及百貨公司專櫃銷售外，並發行同名「NATURALLYJOJO」雜誌大量宣傳、提供郵購商品之服務，更於捷運車站月台層及公車車體刊登醒目之海報式廣告，予消費者深刻之印象，足認據爭「NATURALLYJOJO」系列商標之信譽已為相關事業或消費者所知悉（台北地方法院92年智簡上字第1號判決意旨參考），並可證相關消費者對據爭系列商標較為熟悉，原告系爭商標以外文「COLORFULLY
JOJO」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於包括各種男、女衣服之零售服務，即難謂無使相關消費者誤認二造商標為來源相同之系列服務或商品，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。
㈣末查，原告公司前任代表人蔡志忠曾因模仿參加人所有之「
NATURALLYJOJO」商標圖樣，使用在該公司生產之衣服、褲子及皮帶等商品，遭台北地方法院93年度易字第1484號及台灣高等法院94年度上易字第63號刑事判決有罪確定在案，另有參加人96年12月4日庭呈之判決書影本附本院卷第72頁足考，更足證明原告係基於攀附參加人據爭商標之意圖而申請註冊系爭商標，亦可認定。
五、綜上，系爭商標與據爭註冊第679999號及891322號「NATURALLY-JOJO」商標，構成近似，且指定使用於類似之服務或商品，自有致相關消費者混淆誤認之虞，原告所訴均委無足採。從而被告以原告系爭商標有違首揭法條規定不得註冊之情形，而以系爭處分撤銷系爭商標之註冊，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告作成准予註冊之審定，均無理由，應予駁回。
原處分所憑理由雖有未洽，但結論並無不同，仍應予以維持，附此敘明。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中華民國97年1月3日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林文舟
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年1月7日
書記官陳清容