裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第786號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第786號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王程風律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第55號中華民國96年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣甲○○與 釋松春 係兄弟關係、釋松春與被告乙○○係父子關係，被告於得知甲○○欲至大陸經商考察，即向甲○○表示大陸做生意很好、充滿商機，而因大陸地區治安不佳，攜帶大量現金，恐遭搶劫，其可提供匯款至○○○區○○道，甲○○始於民國92年9月8日，由釋松春（業經本署檢察官以93年度偵字第11939號不起訴處分確定）駕車搭載甲○○前往新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）高雄分行，由甲○○匯款新臺幣（下同）249,600元至乙○○所指定之新竹商銀大樹林分行戶名壯展企業有限公司（下稱壯展公司、負責人 康文俊 ）、帳號為0000000000帳戶內，旋由甲○○將該匯款單存根傳真予被告，翌日由在大陸地區之被告持該匯款單存根之傳真前往廣東省之壯展公司領取上開款項，詎被告竟基於意圖為自己不法之所有，該上開款項侵占入己，花用殆盡，嗣於92年10月15日甲○○親自前往大陸地區，並邀被告前往大陸地區壯展公司欲領取上開款項，被告即藉故拖延，不願前往匯兌，始悉上情，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
二、證據能力之審查：㈠證人即告訴人甲○○及證人釋松春於偵查中向檢察官所為之
陳述，應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人即告訴人甲○○及證人釋松春、丙○○於警詢中及證人丙○○於偵查中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告均對此未表示異議，並表示同意作為證據，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據，合先敘明。
三、按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（90年台上字第705號判決參照），查本件檢察官起訴被告之犯罪地在大陸地區，依上開說明，自仍應依刑法之規定處斷，先予說明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照），易言之，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度台上字第2176號判決要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
五、本件公訴人認被告乙○○涉有上開犯嫌，無非係以被告坦承提供上開臺灣地區壯展公司帳戶，供告訴人匯款，並由被告於92年9月9日持該匯款單至大陸地區壯展公司領錢等事實，而與證人甲○○證述之情節相符，而證人丙○○則證稱其並未於92年9月9日前往大陸地區壯展公司領取上開款項等情，另有新竹國際商業銀行大樹林分行95年8月15日函文暨所附壯展公司開戶資料及92年9月交易明細表、新竹商銀送款單存根、丙○○之入出國日期證明書等為憑。訊據被告固坦承有提供上開臺灣地區壯展公司帳戶，供告訴人匯款等事實，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：上開匯款係伊與丙○○一起至大陸地區壯展公司，由丙○○領取後，用於2人一起投資之檳榔攤及六合彩生意等語。
六、經查：㈠告訴人甲○○聽從被告乙○○之建議，於92年9月8日將系
爭匯款匯至臺灣地區壯展公司，隨即並將匯款單傳真予被告，而大陸地區壯展公司已將該筆匯款全數交付等情，業據被告坦承不諱，核與告訴人即證人甲○○及證人釋松春證述之情節相符，並有新竹國際商業銀行大樹林分行95年8月15日函文暨所附壯展公司開戶資料及92年9月交易明細表、新竹國際商業銀行送款單存根各1紙（見警卷第22頁，偵1卷第47至50頁）為證，應堪信為真實。
㈡又原審法院質諸證人即被告之父釋松春於原審法院民事庭另
案審理時證稱：系爭匯款是甲○○要給丙○○與被告合作做生意的，於92年8月間，告訴人及丙○○有到伊家說要跟被告合作做六合彩簽注生意，後來丙○○與被告就先到大陸去，告訴人看2人到大陸後，前幾支六合彩結算結果上訴人都是賺錢的，就跟伊說他覺得六合彩生意確實可以投資，並要伊載其去匯款給丙○○投資被告經營的六合彩等語（見原審法院94年度簡上字第100號卷第71、72頁），另證人 史金科 亦於原審法院審理時證稱：被告帶丙○○到東莞找伊，說要一起投資做生意，並租伊家的店面合夥做生意，後來丙○○回臺灣時，被告有拿人民幣1萬元之租金給伊等語（見原審法院96年6月28日審判筆錄第5至7頁），經比對上開證詞，對於被告與丙○○合夥投資生意之事實均能證述清楚，且互核相符，而與被告所辯之情節亦相一致，應堪信為真實。又參以證人丙○○亦於原審法院民事庭另案審理時證稱：伊係於92年8月15日與被告一同至大陸地區，並住在被告處所一陣子，去之前告訴人就有告知要將上開匯款匯至大陸，對於告訴人於92年9月8日匯款249,600元給壯展公司一事也知情，嗣後並與被告一同至壯展公司等語（見原審法院94年度簡上字第100號卷第68至70頁），而依卷附丙○○之入出國日期證明書及護照、台胞證內頁所示（見原審法院94年度雄簡字第862號卷第38頁背面、第55至71頁），丙○○已多次進出大陸地區，則依一般經驗法則，其考察投資與結匯之知識自屬豐富，佐以丙○○自始即對於告訴人將匯款至壯展公司大陸地區一節知之甚詳，若系爭匯款並非用作合夥之出資，則依常理，告訴人僅需將上開匯款交予其子丙○○處理即可，而毋須捨近求遠，將該筆匯款依被告之建議匯往大陸地區壯展公司。且如依告訴人甲○○所言，僅至大陸地區觀察市場動向或考察，既僅係觀察，未決定投資方向，又何需攜帶資金前往？如經決定投資方向，因大陸地區與台灣地區交通往來便利，告訴人隨時均可結匯，又何需事先匯款至大陸地區？益徵被告辯稱：上開匯款係供伊與丙○○一起投資檳榔攤及六合彩生意所用等語，堪予採信。另本件告訴人以上開匯款供被告與丙○○一起至大陸地區投資檳榔攤及六合彩生意等情，亦經原審法院民事庭以94年度簡上字第100號判決審認無誤，業據原審法院調閱上開案件卷宗審閱無誤。綜合上述，足認本件告訴人確係以上開匯款供被告與丙○○一起至大陸地區投資檳榔攤及六合彩生意。
㈢按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有，民法第668條定有明文。而本件告訴人上開匯款係為被告與丙○○經營共同事業所為之出資，既如前述，則依上開法條之規定，系爭匯款即屬合夥人全體所公同共有；從而，被告取得告訴人用作合夥出資之系爭匯款，即難謂有何不法所有意圖。
㈣綜據上述，本件檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告有
何侵占之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所述犯行，被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
七、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官據告訴人聲請，提起上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年9月27日
書記官廖素珍