裁判字號：臺灣高等法院94年上國易字第27號民事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上國易字第27號上訴人乙○○訴訟代理人 李永然 律師
彭郁欣 律師 蘇靖雅 律師被上訴人台北市政府衛生局法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月1日臺灣台北地方法院94年度國字第24號第一審判決提起上訴，本院於95年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國75年6月14日由考試院發給臺檢中醫僑字第875號醫師考試及格證書，並於同年10月13日取得行政院衛生署核發僑中字第341號中醫師證書，有合法之中醫師資格。然被上訴人不但拒發執業執照及開業執照予上訴人，更迭次以上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦，前經檢察官先後3次不起訴處分。上訴人之名譽權因被上訴人之無理拒發執業執照及開業執照且濫權告發行為，遭受嚴重之損害，前經上訴人以被上訴人為被告，向原審提起國家賠償訴訟，並象徵性請求被上訴人就其侵害上訴人名譽權、工作權，賠償損害即新臺幣（下同）1元，並獲勝訴判決確定在案。足認上訴人並無任何違反醫師法第28條（下稱系爭規定）之情事，被上訴人執行公務之作為，顯然於法有違。詎被上訴人明知上訴人並無違反系爭規定之行為，仍執意於91年間再度以同一事實向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提出告發，經該署檢察官以91年偵字第9296號處分不起訴，並指：「．．至華僑前曾依中醫師檢覈辦法領有僑中字中醫師證書者，依同法第3條第4項之規定，僅係於94年12月31日前應經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業，其性質係類如前開醫師法第27條對執業所應踐行程序加以規範，並非對上揭僑中字中醫師證書所表彰得充醫師資格之認定全然否認，否則若謂持有上揭僑中字中醫師證書，依規定得於臺灣以外區域從事中醫醫療行為之人，並不具充任醫師之資格，故其擅於臺灣地區執行醫療業務，即與密醫同視而應依上開醫師法第28條規定處以刑罰，豈非視臺灣地區以外地區人民之生命如兒戲，若不然何以原得對臺灣地區以外人民進行診治之中醫師，在臺灣地區執業即須視同完全不具醫師資格者加以處罰，生命應不分地域、人種，於相關主管機關依規定頒授僑中字中醫師證書時，應即係肯認領得該證書者具備行醫之資格，僅係對其適用地之效力加以限制而已，此早有行政院衛生署71年9月11日衛署一字第393952號函在卷可參，並經司法院大法官會議著有釋字第547號解釋在案。」。肯認上訴人之中醫師資格，亦未違反系爭規定。而被上訴人一再以上訴人觸犯系爭規定向該管檢察機關提出告發，亦非發現任何新事實或新證據，其無視歷次不起訴處分及前述國家賠償訴訟之判決認定，使上訴人不但再次遭到訟累，更使世人誤以為「密醫」、「蒙古大夫」，除導致名譽權受到極大損害，上訴人之業務亦受到嚴重影響，更因此耗費大量勞力及時間，且為此花費律師費用達75,000元，而侵害上訴人之財產權，此由該不起訴處分書亦可再次確認被上訴人恣意損害上訴人權利之事實，上訴人已於93年12月20日依據國家賠償法第2條及第10條第1項、第2項規定，請求協商，惟被上訴人仍於94年5月16日以北市衛醫護字第09433521400號函拒絕賠償，上訴人爰依同法第2條第2項規定請求被上訴人賠償損害云云（原審為上訴人敗訴之判決）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應賠償上訴人100萬元，及自92年9月17日起至清償日止按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人係持僑中字中醫師證書，未依法定程序取得臺中字中醫師證書，擅自執行醫療業務。依據91年1月16日公告修正之醫師法第3條第4項規定，己領有僑中字中醫師證書者，應於94年12月31日前經中醫師筆試及格，取得臺中字中醫師證書後，始得回國執業。依據醫師法解釋彙編：持僑字中醫師證書，未依中醫師檢覈辦法第10條規定，補行筆試及格者，不得擅自在國內執業，違反者，應依系爭規定論處。被上訴人係依上開規定及解釋執行職務，並無故意或過失侵害上訴人之權利。至於檢察機關對上訴人處分不起訴，所為認定之事實及理由，固應予尊重，惟尚無拘束行政機關依法行政之效力。被上訴人對於類似案件均依法行政，並無違誤，本案並無賠償責任。又告發行為不屬於國家賠償法第2條第2項之行使公權力，因行政訴訟法第241條賦予公務員告發義務，告發行為屬事實行為，且被上訴人亦無故意或過失之行為，被上訴人執行職務並未違法等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、查上訴人於75年6月14日由考試院發給臺檢中醫僑字第875號醫師考試及格證書，並於同年10月13日取得行政院衛生署核發僑中字第341號中醫師證書。被上訴人曾以上訴人違反系爭規定為由，3次移送臺北地檢署偵辦，均以上訴人雖未取得執業資格，僅屬違反醫師法第27條之行政罰規定，上訴人既有合法中醫師資格，自未違反系爭規定，對上訴人為不起訴處分（該署85年度偵字第10807號、87年度偵字第8027號、88年度偵字第25076號）。上訴人曾以被上訴人為被告，向原法院提起國家賠償訴訟，並象徵性請求被上訴人賠償其侵害上訴人名譽權、工作權之損害1元，經原法院以89年度北國小字第6號判決上訴人勝訴確定。被上訴人於91年間再度向士林地檢署提出告發，亦經該署以91年偵字第9296號處分不起訴。上訴人於93年12月20日依國家賠償法規定向被上訴人請求賠償，被上訴人於94年5月16日拒絕賠償等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張其領有考試院核給之僑中字中醫師證書，具有合法中醫師資格，雖經被上訴人3次以違反醫師法第28條規定移送該管檢察署偵辦，均經檢察官以僅違反行政罰而不起訴處分確定。被上訴人明知上情，竟執意再以同一事實向士林地檢署檢察官告發，致上訴人名譽受損，被上訴人應負國家賠償責任云云，被上訴人則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者厥為：被上訴人前開告發行為是否應依國家賠償法第2條第2項規定負國家賠償責任？茲審酌如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。本件被上訴人不爭執有將上訴人移送地方法院檢察署偵查之行為，惟否認該移送行為係公權力之行使，並提出關於領有僑中字中醫院證書，得否在臺執行中醫師業務及相關解釋、令函及判決資料，而否認有何故意或過失行為。又按國家賠償法第2條第2項所稱之行使公權力，固指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟照顧等方法增進公共社會成員之利益，以達成國家任務之行為。因此刑事訴訟法第241條規定公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。此係國家就公務員於其執行職務時，如發現有犯罪嫌疑者，賦予公務員告發之義務。上訴人前經被上訴人執行公務之人員以違反系爭規定為由，3次移送臺北地檢署偵辦，經該署以上訴人既有合法中醫師資格，自無違反系爭規定之可言，僅屬違反醫師法第27條之行政罰規定，而對上訴人為不起訴處分，已如前述。
㈡然按未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月
以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，．；中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師；已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業，醫師法第28條第1項、第1條、第3條第4項前段，分別定有明文。而關於僅持有僑中字醫師證書，未依法定程序取得臺中字中醫師證書擅自執行醫療業務者，就此該管中央主管機關之行政院衛生署亦認為，前開行為應屬違反不得回國執業之規定，有該署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函可考（原審卷第53頁）。
㈢最高法院曾於87年間以87年度臺非字第348號作成判決指出
「本院按華僑依醫師法第3條第1項第3款規定資格申請中醫師檢覈，仍應經筆試及格，領有考試院發給『臺職檢中』字中醫師考試及格證書及領有中央衛生主管機關發給『臺中』字中醫師證書者，始符合同法第1條規定，具有合法醫師資格。至於『僑中』字中醫師證書之核發，查政府當年之政策為照顧華僑，華僑以醫師法第3條第1項第3款之資格申請中醫師檢覈，因旅居海外無法予以面試（現稱筆試），於查明符合申請檢覈資格，未經筆試及格，即先發給『僑』字中醫師考試及格證書，持有『僑』字中醫師考試及格證書，可申請中央衛生主管機關發給『僑中』字中醫師證書；惟其若欲回國執業，則須經補行面試（現稱筆試）及格，上列限制，考選部早於民國44年9月14日（44）台專創自第2662號函即予規定，51年頒訂之中醫師檢覈辦法第8條亦有明文規定。
現行中醫師檢覈辦法第10條亦有明定，已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照同辦法第6條之規定補行筆試。即持『僑中』字中醫師證書者，如欲回國執業，均應參加中醫師考試及格，領有考試院發給『臺職檢中』字中醫師考試及格證書，並向中央衛生主管機關請領『臺中』字中醫師證書者，始具有合法醫師資格，方可在國內執業，有行政院衛生署87年2月11日衛署醫字第86075192號函附卷可憑．．。且上開所謂面試分2種方式行之：1筆試。2筆試及口試。故當時所稱之『面試』即需舉行筆試，甚而尚需加上口試，有考試院86年11月25日86考臺組壹1字第07397號函附卷可按．．。本件被告．．於領得臺檢中醫僑字第895號考試院醫師考試及格證書及僑中字第337號中醫師證書．
．後，並未補行面試（現稱筆試），領有考試院發給之『臺職檢中』字中醫師考試及格證書，及向中央衛生主管機關請領『臺中』字中醫師證書之事實，復為被告所承認．．。揆之上開說明，被告為未取得合法醫師資格，不得擅自在國內執行醫療業務。原審未予詳細調查，遽認『依51年訂頒之中醫師檢覈辦法第8條第2項及現行中醫師檢覈辦法第10條規定所謂應補行筆試者應係指持有『僑』字中醫師考試及格證書者於回國執業時應踐行之條件而已，其縱有未補行筆試者，不過係不得回國執業，而其不得執業，無執業執照而開業行醫似應由衛生主管機關循行政手續予以懲處，要於被告已合法取得之醫師資格並無影響，即被告即已取得合法醫師資格，其執行醫療業務，應無成立醫師法第28條第1項前段罪責可言』云云，率而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。」等情，而撤銷第二審法院不成立醫師法第28第1項前段罪責之見解（原審卷第46至48頁）。
㈣又司法院釋字第547號解釋：「憲法第86條第2款規定，專門
職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按首開規定取得。中華民國32年9月22日公布之醫師法第一條明定：『中華民國人民經醫師考試及格者，得充醫師』(81年7月29日修正為：『中華民國人民經醫師考試及格並依本法頜有醫師證書者，得充醫師』）。至醫師應如何考試，涉及醫學上之專門知識，醫師法已就應考資格等重要事項予以規定，其屬細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關發布命令為之補充。關於中醫師考試，醫師法對其應考資格已定有明文，至於中醫師檢覈之科目、方法、程序等事項，則授權考試院會同行政院依其專業考量及斟酌中醫之傳統醫學特性，訂定中醫師檢覈辦法以資規範，符合醫師法與專門職業及技術人員考試法之意旨，與授權明確性原則無違。考試院會同行政院於71年8月31日修正發布之中醫師檢覈辦法第8條第l項規定：『中醫師檢覈除審查證件外，得舉行面試或實地考試。但以第2條第3款之資格應檢覆者，一律予以面試』，同條第2項又規定：『華僑聲請中醫師檢覈依前項規定應予面試者，回國執業時應行補試』。嗣因配合75年1月24日專門職業及技術人員考試法之公布，考試院乃重新訂定，於77年8月22日會同行政院發布中醫師檢覈辦法，其第6條規定申請中醫師檢覈者，予以筆試，並於第10條規定：『已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第6條之規定補行筆試』。此一規定，依法律整體規定之關聯意義為綜合判斷，僅屬專門職業及技術人員考試法暨醫師法所授權訂定之中醫師檢覈辦法中關於考試技術之變更，並不影響華僑依中醫師檢覈辦法所已取得『僑』字中醫師及格證書及『僑中』字中醫師證書之效力，更無逾越前開法律授權之範圍或增加母法所無之限制，與憲法保障人民權利之意旨並無違背。次按憲法上所謂平等原則，係指實質上之平等而言，若為因應事實上之需要及舉辦考試之目的，就有關事項，依法自得酌為適當之限制。華僑申請中醫師檢覈，其未回國參加面試者，於審查證件合格後，即發給『僑』字中醫師考試及格證書及『僑中』字中醫師證書，此種證書之發給性質上為具體行政行為，惟其適用地之效力受到限制。其既未依中醫師檢覈辦法回國參加面試或筆試，即不得主張取得與參加面試或筆試及格者所得享有在國內執行中醫師業務之權利，否則反而造成得以規避面試或筆試而取得回國執行中醫師業務之資格，導致實質上之不平等。是上開中醫師檢覈辦法將中醫師檢覈分成兩種類別而異其規定，並未違背憲法平等原則及本院歷來解釋之旨意。又，面試，包括一、筆試，二、筆試及口試，是考試之方法雖有面試、筆試、口試等之區別，但無非均為拔擢人才、銓定資格之方，苟能在執行上力求客觀公平，並不影響當事人之權益或法律上地位，其領有『僑中』字中醫師證書者，本未取得在國內執業之資格，尚無值得保護之信賴利益可言。則前開辦法重新訂定發布後，即依中央法規標準法第13條規定，自發布日起算至第3日起發生效力而無過渡期間之規定，並無違背信賴保護原則。至91年1月16日修正之醫師法第3條第4項：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業』，亦係為配合88年12月29日修正公布之專門職業及技術人員考試法已廢止檢覈制度所為之過渡規定，對其依法所已取得之權利，並無影響，與憲法保障人民權利之意旨亦無違背，併此指明。」㈤被上訴人雖3次移送上訴人涉嫌違反系爭規定，均經檢察官
為不起訴處分，然其所持法律上之見解，在實務上仍有爭議，被上訴人為衛生行政之地方主管機關，就其所轄相關人員執行醫療業務資格之稽查、取締為其固有職務，是被上訴人據現行法規、中央主管機關行政院衛生署函釋、最高法院刑事判決及司法院大法官會議之解釋等意旨，依其職責，將違反系爭規定犯有醫師法刑事處罰規定之涉嫌者移送該管檢察署，係基於法律所定之刑事告發「義務」，被移送者是否確有違反醫師法刑事處罰規定，為司法機關依法認定之權責事項。況依刑事訴訟法第240條規定，不問何人，知有犯罪嫌疑者，得為告發。是除被上訴人因執行職務有告發義務外，其他不論何人，知有犯罪嫌疑者，均得告發。就告發行為內涵觀之，其行為與國家賠償法第2條第2項規定所稱「公權力行使」尚屬有間，上訴人主張被上訴人將其移送檢察機關，係公權力之行使，因其行使，致上訴人名譽受損，認被上訴人應負國家賠償法第2條第2項規定之國家賠償責任云云，並非有據。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償100萬元，及自92年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，與上揭規定不合，為無理由。原審為上訴人敗訴判決並無不合，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
六、上訴人所提原法院89年度北國小字第6號判決之見解不足採（不為本院所採），並予敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年2月21日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官游明仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年2月23日
書記官于誠