裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第71號民事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第71號上訴人甲○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 王世豪 律師
林于樁 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 李璧合 律師複代理人 蕭守厚 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國93年12月17日臺灣臺北地方法院93年重訴字第1136號第一審判決提起上訴，本院於95年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人之兄即訴外人 周業宗 邀上訴人為連帶債務人於民國80年3月間陸續向被上訴人借到新台幣（下同）5,000,000元，約定清償期為80年9月28日，如未依約清償，應按每萬元每日20元計付違約金。屆期周業宗不僅未清償借款，復又陸續借款，迄84年6月30日已積欠本金7,600,000元（以下簡稱系爭借款），乃約定清償期延至86年6月
30日，並由周業宗書立借據乙紙交被上訴人收執，負連帶債務之上訴人雖未於借據上簽名，惟上訴人為擔保前揭借款曾提供其所有門牌號碼臺北市○○○路○○○號7樓及8樓房地（以下簡稱系爭房地）為被上訴人設定最高限額抵押權，上訴人於80年3月28日簽訂之抵押權設定契約書及84年12月20日簽訂之他項權利變更移轉變更契約書（以下簡稱抵押權變更契約書），均已載明其為「義務人兼連帶債務人兼擔保品提供人」，則周業宗既已收到系爭借款7,600,000元，其效力當然及於上訴人，上訴人自不得以其未收到借款而免除其連帶債務人之責任。況周業宗於87年7月間曾簽發本票5紙合計12,808,600元予被上訴人以清償系爭借款，益證被上訴人確有交付系爭借款予周業宗。另被上訴人於上訴人兄弟逾期清償系爭7,600,000元借款，曾聲請拍賣上訴人提供抵押之系爭房地後，已獲償本金7,600,000元，違約金部分則未獲清償，計上訴人尚欠違約金38,410,400元（本金7,600,000×利率20/10000×自86年7月1日起計至執行處通知製作分配表之93年5月31日止之日數2527=38,410,400），爰依違約金契約請求上訴人給付11,699,740元（執行拍賣系爭房地後發還上訴人之金額），並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審判決被上訴人勝訴，並酌定相當擔保准被上訴人假執行宣告。就上訴人之上訴聲明上訴駁回。
二、上訴人則以：其否認周業宗與被上訴人間成立消費借貸關係，雖被上訴人提出周業宗於84年6月30日書立之借據，惟該借據僅記載「本人周業宗向乙○○借到新台幣柒佰陸拾萬元整無誤」，並無記載「親收足訖無誤」等相關字樣，是該借據尚不足認定渠等之借貸關係存在。又上訴人並未授權周業宗與被上訴人成立連帶債務之意思，而上訴人提出80年3月28日之抵押權設定契約書及84年12月20日抵押權變更契約書中，上訴人部分原記載為義務人兼擔保品提供人，嗣後卻均變更增列為「兼連帶債務人」，其內容記載顯遭變更，該抵押權設定及變更契約書實不足以認定上訴人為系爭消費借貸契約之連帶債務人。再者，抵押權設定契約書為約定抵押權擔保範圍之物權契約，僅生物權上之效力，不能用以證明債之發生關係，違約金之計算仍應視債權契約之約定，而被上訴人與訴外人周業宗間之借貸契約僅約定利息，而無約定違約金，且被上訴人亦自承違約金不在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，上訴人自不得請求違約金。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件被上訴人主張周業宗邀同上訴人為連帶債務人向被上訴人借款7,600,000元，約定清償為86年6月30日，逾期清償應按每萬元每日20元計付違約金。屆期上訴人兄弟未清償借款，被上訴人經聲請拍賣系爭房地，除分配獲償7,600,000元本金外，違約金部分均未清償等情，業據提出借據、抵押權設定契約書、抵押權變更契約書、原法院錦89執宇字第19605號函、本票等件為證（見原審93年度重訴字第字第1136號卷【以下簡稱原審卷】第13頁至第25頁、本院卷第78頁)。
上訴人就被上訴人聲請原法院拍賣系爭房地，被上訴人已分配獲償7,600,000元不爭執外，否認有向被上訴人借到7,600,000元，並以前揭情詞置辯，則本件被上訴人請求上訴人給付違約金是否有理由？應審酌者厥為㈠被上訴人與周業宗間是否成立消費借貸契約？㈡上訴人是否為該消費借貸契約之連帶債務人?㈢抵押權設定契約書上違約金記載是否生債之效力？經查：
㈠被上訴人與周業宗是否成立消費借貸契約？⒈按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借
用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。至借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定(最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照)。
⒉本件被上訴人主張甲○○向其借款7,600,000元，上訴人雖
否認有收系爭借款，惟甲○○於84年6月30日曾書立借據乙紙交付上訴人記載：「本人周業宗向乙○○女士『借到』新台幣柒佰陸拾萬元整無誤。」有該借據乙紙附卷可稽（見原審卷第18頁)。是周業宗 業顯 已表明其已收到系爭7,600,000元借款無誤。上訴人抗辯稱借據並無記載周業宗「親收足訖無誤」，不能證明周業宗有收到借款云云，無足可取。
⒊又上訴人及甲○○因未依約清償系爭7,600,000元借款，被
上訴人乃依前揭抵押權設定契約書及變更契約書於88年10月
18日聲請原法院88年度拍字第2177號拍賣上訴人所有系爭房地，並於89年9月1日據以聲請原法院89年度執字第19056號拍賣該房地，嗣系爭房地於93年5月26日以41,890,000元拍定，被上訴人並於94年5月9日分配獲償系爭借款本金7,600,000元，連同執行費17,840元、80,398元、4,075元、3,695元及另筆借款本息3,288,630元，合計領取11,031，298元，有本院調閱原法院89年度執字第19065號執行卷在卷可按（見該卷附88年度拍字第2177號裁定、分配表、發還民事強制執行案款領款收據)。是周業宗所欠7,600,000元借款債權，既經執行清償完畢，且綜觀上開執行卷，上訴人就周業宗積欠被上訴人系爭借款事，從未提出任何異議，甚且上訴人於系爭房地拍定製作分配表後，就該分配表曾具狀自陳：「緣聲明人甲○○之兄周業宗於民國84人6月30日向乙○○借款760萬(證物一)，並由聲明人提供坐落台北市○○區○○○路○○○號7、8樓建物及坐落基地作為擔保，擔保權利最高金額為新台幣760萬(證物二)，權利存續期間自80年3月28日起至85年12月30日止。而此案貴院作成之分配表除將聲請明人擔保權利最高限額760萬列入參與分配外，又將聲明人之兄周業宗於88年2月28日開立之本票250萬列入參與分配，惟此筆金錢（本票250萬)聲明人並未擔保，自不應列入分配」，並據提出證物一周業宗簽立之前揭借據及抵押權變更契約書為證，有上訴人提出93年10月14日聲明異議狀附前開執卷可證，足證上訴人就甲○○已收到系爭7,600,000借款事，暨借據及抵押權變更契約書之真正，均無爭議，而置令系爭7,600,000元借款執行清償完畢，上訴人嗣於被上訴人訴請給付違約時始否認周業宗已收到系爭借款，消費借貸契約尚未成立云云，殊難採信。
㈡上訴人是否為消費借貸契約之連帶債務人?⒈本件被上訴人主張上訴人為系爭借款之連帶債務人，業據提
出不動產抵押權設定契約書及抵押權變更契約書為證（見原審卷第13頁至第17頁)，核上訴人於該設定及變更契約書上訂立契約人欄已載明其為「義務人兼連帶債務人兼擔保品提供人」，是上訴人就其提供系爭房地抵押所擔保之債權有為連帶債務人之意思表示至明。上訴人雖抗辯就該抵押權設定及變更契約書係經變造不實，否認其有授權周業宗與被上訴人成立連帶債務之意思，經查：
⑴證人即承辦系爭抵押權設定契約書之代書丁○○證稱：「我
的章都是先寫好、蓋好，他們自己要用印時自己蓋。甲○○的印章是他們自己蓋的，但究竟是甲○○還是周業宗蓋的，我不清楚，甲○○與周業宗兩個兄弟都在現場，這個章都是他們自己蓋的，只有有劃線的章，是我自己的章。『義務人兼連帶債務人兼擔保品提供人』，因為我在寫的時候，他們在我邊寫邊講，他們說我這樣寫錯了（義務人兼擔保品提供人），他們要我按照他們的意思這樣寫『義務人兼連帶保證人兼擔保品提供人』（按係義務人兼連債務兼擔保品提供人之誤載），這時周業宗、甲○○都在現場，這是他們交代我寫的」（見本院卷第132頁至第133頁)。因此，簽訂系爭抵押權設定契約書時，上訴人既在現場，且就證人丁○○代書於該契約書訂立契約人欄原書寫之義務人兼擔保品提供人認有誤載，猶指正丁○○代書正確書立上訴人為連帶義務人，致原記載之連帶保證人文字有經劃線刪除之痕跡，上訴人嗣後據此否認抵押權設定契約之真正，並否認其有擔任系爭借款債務之連帶債務人云云，顯屬無稽。
⑵關於抵押權變更契約書部分，依證人即承辦之代書丙○○○
證稱：「當時是周業宗拿甲○○的印鑑證明、印鑑章來辦得，因為設定的條件都一樣，只是延長期限及增加金額而已，後來周業宗還帶我去乙○○那邊蓋章。…當時因為只有延長期限及增加擔保金額，所以沒有變更的部分，都要按照原來設定契約書之記載，否則送到地政事務所也會被退件。當時甲○○的印章已經蓋好了，然後再蓋橡皮圖章（按係連帶債務人部分），因為印章都在周業宗那邊。…因為當時乙○○尚未蓋章，所以到乙○○那邊蓋好章之後，才送件到地政事務所。當時是周業宗找我辦理延長期限、增加金額。…周業宗一直都在場，因為他急著要用錢、急著要增加金額，他還帶著我們的小姐到地政事務所送件。…因為印鑑章及印鑑證明都是在周業宗那邊。交給地政事務所的是印鑑證明、身分證影本」（見本院卷第134頁至第135頁)。是上訴人就抵押權變更契約事宜，雖未隨同周業宗至代書處蓋章辦理，惟該抵押權變更契約書僅係就前抵押權設定契約書之內容變更借款金額及期限部分，其餘條件則均未變更，且前因上訴人已同意在抵押權設定契約書載明其願擔任連帶債務人，徵諸上訴人復將身分證影本、印鑑章及印鑑證明書整套文件交付上訴人，足證上訴人顯已授權周業宗辦理抵押權變更事宜。參諸上訴人曾於被上訴人聲請拍賣抵押物之強制執行事件中，曾自行提出該抵押權變更契約書，據以陳明其有提供所有系爭房地用以擔保系爭7,600,000元借款事，已如前三㈠⒊所述，是上訴人就抵押權變更契約之真正，自始即無爭執，且就周業宗向被上訴人陸續借至7,600,000元事知悉甚稔，上訴人確有授權周業宗辦理該抵押權變更契約書記載之事項，信而有徵。上訴人嗣後否認其有授權周業宗辦理擔任連帶債務人云云，顯不足採。
⒉按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務。民法第272條第1項定有明文。故祇須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各負全部給付之責任者即為連帶債務人，至契約當事人之稱謂有無表明為「連帶債務人」，與連帶債務是否成立無關（最高法院87年度台上字第1322號判決意旨參照）。又債務人明示之方式以依契約行為或單獨行為均無不可。本件上訴人雖於抵押權設定及變更契約書上記載其為「義務人兼連帶債務人兼擔保品提供人」，該書面固為物權契約，惟上訴人於該物權契約書面已向被上訴人明示其願擔任系爭7,600,000元借款之連帶義務人，已臻明確，揆諸前開說明，上訴人就系爭抵押權所擔保7,600,000元借款債務自須負連帶義務人之責，殊不因其係物權契約上表明而有異。上訴人主張其在抵押權設定契約書及變更等物權契約書等物權契約所記載之連帶債務人不生債權之效力云云，殊難採信。
㈢抵押權設定契約書上違約金記載是否生債之關係?⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民
法第250條第1項定有明文。是違約金因當事人之約定而成立，其為諾成契約，只須當事人意思表示已達合致，即生其法律上之效力。
⒉本件上訴人與被上訴人就上訴人提供系爭房地所擔保之債權
，已約定每萬元每日新台幣20元計付違約金，此觀抵押權設定契約書上違約金欄之記載至明。嗣兩造於84年12月20日僅就前揭抵押權設定內容變更本金最高限額為7,600,000元，權利存續期間變更為自80年3月28日至85年12月31日止，其餘內容則未變更。因此，兩造已就系爭7,600,000元借款契約並附有該違約金約定，且已達成合意，兩造即應受違約金約定之拘束，殊不因該約定記載於抵押權設定或變更物權契約，而否認兩造有違約金合意，遽以推翻兩造有受違約金約定之拘束。上訴人主張該違約金之約定記載於抵押權設定契約書，不生債權契約之效力云云，要有誤會。
⒊又上訴人於前開拍賣抵押物強制執行事件中，雖已陳報系爭
違約金債權有38,410,400元參與分配，惟因該違約金債權額已超過系爭抵押權所擔保之最高限額7,600,000元限制，且被上訴人就系爭違約金債權復未取得執行名義，故不列分配獲償，有被上訴人93年8月23日聲明異議狀附前開執行卷可參。因此，系爭違約金債權既係因抵押權所擔保之本金已達最高限額之限制，故違約金債權部分，已無優先受償之權限，且被上訴人就該違約金債權復未取得執行名義，不得在拍賣抵押物強制執行事件分配獲償所致，上訴人據此執為兩造於抵押權設定契約書所為違約金之約定，不生債權效力而不得請求云云，顯有誤認。
⒋至周業宗於84年6月30日書立之借據，雖未同抵押權設定契
約書記載有違約金之約定，惟此並不能排除兩造於抵押權設定契約書所為違約金之合意，上訴人據此否認兩造有違約金之約定云云，不足為採。
四、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違時自己所受損害之程等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。本件兩造約定就上訴人提供系爭房地所擔保之7,600,000元債權，違約時，按每萬元每日20元計付違約金。本件兩造約定系爭借款清償期為86年6月30日，上訴人遲至被上訴人拍賣系爭房地後於93年5月31日始分配獲償，則上訴人顯有逾期清償違約之情事。惟依兩造約定之違約金計算，年利率高達百分之72(以每年360日計算，20X360÷10,000=0.72)，已超過利息法定最高利率百分之20三倍有餘，顯有過高之情形，原審乃斟酌一般客觀實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，並依應民法第205條最高利率百分之二十之規定，及一般銀行借款違約金之計算方式為逾期清償在六個月以內者按約定利率百分之十，超過六個月部分者，按約定利率百分之二十計付違約金之標準，已酌減為11,699,740元。上訴人嗣於本院猶空言該違約金過高，惟亦未提出該違約金仍有何過高而顯失公平事，揆諸前開說明，上訴人就此顯未善盡舉證之責。是本院仍以原審計算標準據以酌定被上訴人所得請求違約金。又系爭借款約定清償期為86年6月30日，上訴人遲至93年5月31日清償(以拍賣之全部價金交付與法院之日計算)，上訴人顯已遲延6年又11月，則上訴人得請求之違約金為：
㈠20%利息部分：
0000000X20%【6+(11÷12)】=10,513,333元㈡六個月以內：
0000000X20%X10%X(6÷12)=76,000元㈢逾六個月部分：
0000000X20%X20%X【6+(5÷12)】=1,950,666元(元以下四捨五入)㈣共計㈠+㈡+㈢=12,539,999元，原審依被上訴人所請判命應給付11,699,740元，既未逾前揭計算之標準，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人為系爭借款契約之連帶債務人，兩造間有每萬元每日課以20元之違約金約定，應可採信。被上訴人抗辯稱周業宗未收到系爭借款，且其未擔任連帶債務人等，均不足採。則被上訴人本於違約金契約約定，請求上訴人給付11,669,740元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依被上訴人聲請酌定相當金額為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年2月21日
民事第十一庭審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年2月21日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。