裁判字號：最高法院103年台上字第1023號刑事判決
裁判日期：民國103年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一○二三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告李世化上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月九日第二審判決（一○二年度上訴字第一七七二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即施用第一級毒品）部分：本件原判決就此部分以公訴意旨略以：被告李世化基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國一○一年十月五日二十三時五十五分許為警採尿時起回溯二十六小時內之某時，在新北市永和區其友人住處，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於一○一年（起訴書誤載為一○二年）十月五日二十三時五十五分許，因被告為列管毒品採尿人口，而為警採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡（另有安非他命及甲基安非他命）陽性反應，涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌。經審理結果，以警方採尿違反程序所取得有毒品反應之尿液檢驗報告證明文件應予排除，而認本件除被告之自白外，無其他證據可資佐證認被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：原判決以執行驗尿之警員即證人 王俊智 「違反採驗尿液應行書面通知之明文規定，而依其當時情況亦非不能先行通知，竟要求被告隨同前往警局檢驗尿液，雖未對被告為強暴脅迫行為，惟員警本身之職務已對被告心理產生強制，實難認被告係自行同意隨同警員前往採尿，對被告之人身自由自已生違害，因此所採得之尿液而生之檢驗報告，自無證據能力，不得作被告犯罪之證據」等旨（見原判決第八頁第十八行至第二十三行），而為被告有利之認定。然原判決既認定被告於一○一年十月五日二十三時五十五分許接受本案採尿時，依毒品危害防制條例第二十五條第一項、第二項、第三項之規定，仍處於犯毒品危害防制條例第十條之罪經執行刑罰完畢後二年內，屬警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定之時間到場採驗尿液之人等情（見原判決第三頁第二十八行至第四頁第三十行），則被告須受定期或於其有事實可疑為施用毒品時，接受警方之採尿檢驗。依卷證資料，被告於一○一年十月五日二十三時五十五分已親自簽具尿液採驗同意書（見偵查卷第七頁），且被告於採尿液之前，亦已收受新北市政府警察局中和第二分局採驗尿液通知書一節，業據證人王俊智供證（見原審卷第三十五頁、第三十七頁）在卷，並有上開尿液採驗同意書及附於原審卷第九頁之採驗尿液通知書影本可憑，被告就此未為爭執，僅抗辯稱「警察在沒有犯罪情形就強制把我押走、驗尿」云云，然此非惟據證人王俊智否認有施用強制力（見原審卷第三十四頁正、背面；第三十六頁背面），原判決亦敘明警方偕同被告抵達派出所後，對被告採驗尿液之前，已將通知書交予被告，且未施以任何強暴脅迫行為等情（見原判決第六頁第二十九行至第三十一行）。則原審既認定警方未對被告施以任何強制力，且被告於採尿前已收受採驗尿液書面通知書、同時亦在尿液採驗同意書上簽名，原審僅以「證人王俊智身為執行國家公權力之警員，被告為其所屬分局轄下之毒品列管人口，其身分與職務本身對被告心理即具拘束性，是雖其於網咖現場要求被告配合至警局採驗尿液時，未施以任何強暴脅迫行為，依證人所述，被告堅持要求需有通知書始願配合採尿，實難認本次係經被告自行同意，隨警員前往採驗尿液」（見原判決第七頁第四行至第九行），即採認被告辯稱係受強制力至警局，非自願採尿之辯解，而置卷內採驗尿液通知書、尿液採驗同意書未論，逕認警方採證違法，其證據之取捨有違證據法則云云，即有未合。檢察官上訴意旨就此部分據以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即施用第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。檢察官另起訴被告所犯施用第二級毒品部分（與被訴施用第一級毒品之犯罪時間、地點不同，依數罪起訴），原審經審理結果，撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年四月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月九日
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