裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第30號刑事判決
裁判日期：民國103年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上更(一)字第30號上訴人即被告 李世化 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第734號，中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第98號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○施用第一級毒品部分撤銷。
乙○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年8月26日強制戒治執行期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第679號不起訴處分確定。又於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第1327號判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，與另案違反動產擔保交易法而經同院以93年度簡字第3702號判處有期徒刑3月部分，接續執行，並於94年4月8日執行完畢。另於99年間，再因施用第一、二級毒品案件，經同院以99年度訴字第3414號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月，並由本院以100年度上訴字第874號判決駁回上訴而確定，且於101年7月6日縮短刑期執行完畢。詎乙○○仍基於施用第一級毒品之犯意，於101年10月3日晚間某時許，在綽號「茶壺」的友人位於新北市永和區的住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒內後，加以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍：被告乙○○因犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經檢察官認係分別施用而起訴，原審認係同時施用，判決被告犯施用第一級毒品罪，被告對於原審判決不服而上訴，經本院前審以102年度上訴字第1772號判決被告無罪後，檢察官不服而上訴，嗣被告施用第一級毒品部分經最高法院撤銷發回本院更審，至其施用第二級毒品部分核屬刑事訴訟法第376條所列不得上訴於第三審法院之案件，經最高法院駁回此部分檢察官之上訴。是本院僅就被告所涉施用第一級毒品部分審理，合先敘明。
二、被告乙○○固坦承於上述時、地有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟主張警察採尿程序違法，辯稱：伊距上次在新北市政府警察局中和第二分局（下稱中和二分局）國光派出所採尿未滿3個月，此次係遭警察違法強押回中和二分局員山派出所，且警察於員山派出所一直逼其喝水，只好答應驗尿等語。經查：
㈠、被告於101年10月5日晚間，在新北市○○區○○路3段某網咖遇警員甲○○執行臨檢勤務，經甲○○查得被告係毒品列管人口，將被告帶回中和二分局員山派出所後，甲○○將自國光派出所拿得之採驗尿液通知書交予被告收受，被告於收受該通知書後即於同日晚間11時55分簽具尿液採驗同意書而於員山派出所接受尿液採驗等情，為被告坦承在員山派出所看到該通知書後才願意接受採尿等語在卷（本院卷第104頁），並經證人即警員甲○○證述明確（本院卷第46頁、第56頁反面），且有被告之尿液採驗同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、列管人口基本資料查詢表（偵卷第7-9頁）在卷可稽，此部分事實堪予認定。至上述送驗紀錄表雖載被告採尿日時為101年10月15日13時09分，惟經承辦人即中和二分局偵查隊警察丙○○到庭證稱：「派出所採尿完畢，把尿液送到我這邊，我將尿液編號輸入電腦，就跳出這個時間，所以時間會有落差。電腦系統沒有辦法輸入以前的採尿時間，系統沒有辦法允許我把時間往前推採尿的...時間我會以派出所送達的卷，留下副本來對照」（本院卷第57頁反面）等語，可知本次採尿時間應為10月5日無訛，併予敘明。
㈡、被告固稱警察違反程序採尿，惟查：⒈、按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二
級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」、「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」，毒品危害防制條例第25條第1、2、3項定有明文。又行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9條明定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次（第1項）。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2項）。」，第10條則規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」。再依採驗尿液實施辦法第9條第1項規定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗1次。」。是由上開規定觀之，警察機關通知屬毒品危害防制條例第25條第2項所規定應受採驗尿液之人定期採驗尿液時，應以書面通知，且每三個月至少採驗1次。
⒉、查本案被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年
度訴字第3414號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑
1年2月，復經本院以100年度上訴字第874號判決駁回確定，於101年7月6日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於本案101年10月5日23時55分許接受採尿時，仍處於犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後二年內，依前揭同條例第25條第2項、第1項之規定，警察機關應定期以書面通知通知被告於指定之時間到場採驗尿液。而中和第二分局於101年10月4日業已簽核被告為該月份毒品調驗人口，並將被告之採驗尿液通知書交予員山派出所送達，此據證人即承辦人丙○○於本院具結證述明確（本院卷第56頁），且有有中和第二分局101年10月4日簽呈及通知書回執聯附卷可稽（本院卷第60、62、69頁）。證人甲○○並證稱：「當初沒有對被告施加強制力，且他是毒品列管人口，我有確認他的定期採尿通知書已經核發了，才請被告配合我們做定期採尿。通知書已經核發，但當時沒有帶在身上，請被告配合我們回去，順便把通知書交給被告請他簽名。他列管是我們分局列管，......通常給管區送達是方便送達而已，同一個分局，看到他就可以送，我們有職權可以送。我們當場並沒有施加強制力，只請他配合回派出所，沒有上手銬，也沒有施加強制力」（見前審卷第34頁）、「我跟他說他是列管人口，請他跟我回派出所，他說我沒有通知書，我就聯絡分局，分局說有通知書，我就跟被告說，被告就同意，後來就請同事去拿通知書，被告看到通知書後，才同意採尿，當時聯絡是跟我一起臨檢的同仁聯絡的，跟我說驗尿通知書已經下來，在國光派出所，叫我過去拿。」（本院卷第46頁、第56頁反面）等語綦詳。是以中和第二分局係於同年月5日對被告送達通知書後方對被告執行採尿，並無違反上揭法律規定。至於書面通知係由中和第二分局轄下之員山派出所或國光派出所員警送達，係內部職務分配問題，與驗尿程序是否合法無關，被告辯稱上述通知書係驗尿當時臨時開立，伊應至國光派出所驗尿等語，並不足採。
⒊、又被告雖辯稱：警察在沒有犯罪情形就強制把我押走、驗尿
等語。惟被告於警詢、偵查及原審審理時均未對採尿過程有所爭執，其上開抗辯是否可採，並非無疑。且查，證人甲○○於本院證述時多次證稱未施用強制力將被告帶回員山派出所等情在卷（前審卷第34頁正、反面；第36頁反面、本院卷第46頁）。參以被告於採尿前已收受採驗尿液書面通知書、同時亦在尿液採驗同意書上簽名，有該通知書、同意書附卷可查，難認被告有何遭強押至派出所驗尿之情形。證人甲○○固證稱被告堅持要求需有通知書始願配合採尿等情，然依上述證人甲○○自國光派出所拿得被告之採驗尿液通知書，並將該通知書交予被告收受乙節，適足佐證人甲○○踐行法定程序，未有施用強制力之意。是被告上揭抗辯，並無證據可資證明，尚難對被告為有利之認定。
⒋、綜上所述，本案對被告採驗尿液之過程中查無公務員違反法
定程序之行為，是以本案因採尿所取得之被告尿液及驗尿報告，均得為證據，被告辯稱警察違反程序採尿云云，不足採信。
㈢、再查，被告始終對於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，坦承不諱，而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫法及氣相層析質譜儀檢驗結果，呈現嗎啡、可待因陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年10月26日濫用藥物尿液檢驗報告暨新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：Z000000000000號）各1份附卷可稽（偵查卷第
5頁至第6頁），堪認被告前揭自白核與事實相符，從而，被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告前因施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，並於10
1年7月6日執行完畢，此本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審認被告施用第一級毒品部分之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審係認被告同時施用第一級毒品及第二級毒品罪，為想像競合犯，而從一重論以施用第一級毒品罪，然被告施用第二級毒品罪部分業經判決無罪確定，前已述及。被告上訴意旨指稱：警察違反程序採尿云云，雖無理由，惟原判決此部分適用刑法第55條既有上開可議之處，屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
五、撤銷改判之科刑：爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分，再因先後多次施用第一、二級毒品等案件，經法院分別判刑確定，並分別於94年4月8日、96年10月15日、98年11月5日、101年7月6日執行完畢後，仍再次施用第一級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告於本案始終坦承施用第一級毒品之犯罪事實，且其施用第一級毒品之行為尚未害及他人，並斟酌被告國中畢業之智識程度、施用毒品之前科紀錄、本案施用第一級毒品之犯罪動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑9月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國103年12月9日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官梁耀鑌法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國103年12月9日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。