裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3973號刑事判決
裁判日期：民國97年11月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3973號
上訴人即被告丙○選任辯護人 林光彥 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第337號中華民國96年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1416號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○殺人，未遂，處有期徒刑肆年拾月。
扣案之水果刀壹支、用鞋帶包紮作為刀鞘之雞籠情市民生活手冊壹本、口罩壹個及帽子壹頂均沒收。
事實
一、緣丙○之母 孫爾媃 於民國94年11月30日11時43分許，因身體不適，遂由丙○陪同，經救護車送達基隆巿信二路268號行政院衛生署基隆醫院（下稱基隆醫院）急診室，由該院主任醫師甲○○在布簾隔間內進行診察。甲○○診治後認孫爾媃有嚴重呼吸問題，為改善其呼吸障礙情形，甲○○決定以侵入性之鼻插管做治療，惟未徵得當時意識清楚之孫爾媃或隨行之丙○同意，即進行上開治療程序，且將孫爾媃雙手雙腳以布條綁縛在病床上固定，以防孫爾媃拔除鼻管。孫爾媃在基隆醫院住院2日，健康情形未見改善，丙○遂將孫爾媃轉至臺北榮民總醫院治療，至95年4月12日9時34分，孫爾媃因心臟衰竭、肺部大量積水，在臺北榮民總醫院死亡。丙○與孫爾媃親情極佳，事母至孝，因此傷痛欲絕，認為孫爾媃係因甲○○進行鼻插管治療始造成死亡結果，遂至臺灣基隆地方法院檢察署對甲○○提出殺人告訴，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於95年5月25日，以95年度偵字第2478號甲○○涉嫌妨害自由罪提起公訴（臺灣基隆地方法院於96年7月19日以95年度易字第223號判決甲○○無罪、本院於96年11月8日以96年度上易字第2020號判決上訴駁回確定）。於上開案件偵查及審理期間，丙○認為甲○○應訊時為推卸責任而捏造事實，怨氣漸生，且煩憂上開案件可能判決無罪，焦慮非常，又96年2月間農曆新年將近，丙○見他人歡喜預備過年，自己與母親卻已生死相隔無法團聚，遂萌生恨意，欲報復甲○○，明知利刃從臉部由上往下刺下來，因被害人本能閃躲，亦有可能刺到被害人之頸部、胸部，且明知人體之臉部（含眼睛、鼻子及太陽穴等）、頸部及胸部均為人重要器官及組織所在，如遭利器所刺，有立即之生命危險，且刺殺人之身體部位若深及動脈，流血過多，亦有導致休克之死亡結果，竟基於殺人之不確定故意，預將自己所有之水果刀1支（不銹鋼材質，刀鋒銳利，全長31公分、刀柄長10.7公分、刀刃長20.3公分），夾在以鞋帶包紮作為刀鞘之雞籠情市民生活手冊中，再藏在外套內，並穿戴口罩及帽子掩飾面貌，於96年2月16日12時35分許，前往基隆醫院急診室查看，見甲○○坐在背對急診室大門、進門右手邊第一張診療桌之座位上，正在為因車禍受傷之基隆港務警察局警員丁○○診療，（同在基隆港務警察局擔任警員之戊○○則站在丁○○身後作陪），丙○即從胸腹前衣服處，先以左手取出上開水果刀，再以右手攬住甲○○的頭頂，在甲○○手無寸鐵，亦無任何可供防禦、閃躲之物件以資屏障保護之情形下，朝甲○○臉部由上往下刺下數刀，致甲○○身體因而受有5處刀傷，分別為：㈠左側臉部於耳前長約2公分刀傷，深達下顎骨致下顎骨骨片斷裂、左側顳動脈斷裂合併大量出血（出血量約2000CC）、左側咬肌切斷傷；㈡左下顎6公分切割傷，深達肌肉層；㈢左胸2公分穿刺傷，抵肋骨後向前穿刺到達胸骨，深度約10公分，胸大肌部份切斷合併大量出血；㈣右上臂1公分表淺切割傷；㈤左手掌3處切割傷，各約7、5及2公分，7公分傷口位於虎口處合併神經損傷致左手拇、食指感覺麻木。甲○○隨即起身往後方窗戶處閃躲，在甲○○隔壁桌看診之醫生則隔著桌子出手阻攔丙○，另2名護士亦至丙○後方與丙○拉扯，之後戊○○及丁○○即上前將丙○與甲○○隔開，並將丙○拉至旁邊。丙○行兇後即在場重複述說：「生命誠可貴，自由價更高，若為母親故，兩者皆可拋」、「母親我終於為你報仇了」等語。經基隆巿警察局第二分局員警到場後，在現場扣得丙○所有供犯罪所用之水果刀1支、以鞋帶包紮作為刀鞘之雞籠情市民生活手冊1本，及丙○穿戴之帽子與沾有血跡的衣服、口罩各1件。甲○○因大量出血，經基隆醫院緊急進行手術後，始倖免於死。
二、案經甲○○之妻乙○○訴由基隆巿警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
事實
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之4第2款及第159條之5等分別定有明文。查：
㈠被告丙○於原審及本院對於證人即告訴人乙○○於警詢中所
為陳述，主張證人乙○○未親自見聞事發經過，無從證明被告有殺人犯意，而無證據能力。本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認為證人即告訴人乙○○於司法警察調查時所為不利於被告之陳述，依前開規定，原則上即不得作為證據，而無證據能力。
㈡證人即基隆港務警察局警員戊○○、丁○○於偵查中向檢察
官所為之陳述業經具結，且本院審酌上開陳述作成之客觀條件及環境，並該二位證人皆為與被告及被害人無利害關係之客觀第三人，認為證人戊○○、丁○○心理狀態健全，未有受到脅迫、利誘或詐欺，無顯不可信而為證述之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力。㈢基隆醫院病歷摘要表及臺北市立聯合醫院中興院區（下稱中
興醫院）診斷證明書各1紙（見偵查卷第43頁、第101頁）乃負責為被害人甲○○診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟本院審酌前述書面陳述，自外部觀之乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述事發經過、行兇者何人等事實，具有相當之中立性，是其作成過程並無不當；又對於「被害人甲○○曾因本件殺人未遂行為致受有前開傷害」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，前述基隆醫院病歷摘要表及中興醫院診斷證明書，有證據能力。
㈣內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）96年3月27日刑醫
字第0960029620號鑑定書（見偵查卷第126頁），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟本院審酌此證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料例外有證據能力。
㈤刑事局於96年7月4日以刑鑑字第0960092910號函覆原審之鑑
定意見，本質上雖係鑑定人員於審判外之書面陳述，然此係於本件審判時，受原審囑託所為的鑑定書面報告，屬於前述第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，可認為有證據能力。另法醫研究所法醫所（96）醫文字第0961101404號法醫文書審查鑑定書，亦有證據能力，自不待言。
二、證人戊○○、丁○○、甲○○三人於原審96年8月6日審判時，已基於證人地位、經合法具結，並賦予被告對質詰問機會下為證述，其在原審審判庭所為供述自有證據能力。另證人戊○○、丁○○二人於本院審理時經具結後之證述，有證據能力，亦不待言。
三、基隆醫院急診室監視錄影器所拍攝之本件現場監視錄影光碟1片及現場照片11張（見偵查卷第26頁至第31頁），係由機械（監視器及照相機）所拍攝，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與被告殺人未遂行為之待證事實有關聯性，自有證據能力。
四、綜上，本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。是依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告即上訴人丙○坦承確實於96年2月16日下午12時35許，進入署立基隆醫院急診室，持刀造成被害人甲○○如96年度他字第75號卷法醫研究所96年11月25日鑑定研判結果之傷害；惟矢口否認有犯殺人未遂之犯行，被告及其辯護人一致辯稱：
⑴我沒有殺人動機：甲○○和我母親無仇無怨，甲○○不是
謀財害命，甲○○除在醫療中草菅我母親性命外，他還在法庭上，為脫罪，不斷捏造我母親的病情，如同鞭屍，這激起了我極大的憤怒；我想溝通，但甲○○及基隆醫院院長，均置之不理。甲○○有罪，但罪不及死。我只是氣憤難抑，要破他的相，教訓他，給他傷害性的警告，讓他知道草菅人命要付出代價。另我傷害甲○○還有一個目的，是製造新聞，關於我母親的案子，基隆地院很久沒開庭，為了引起法院和公眾對我母親遇害案的重視，我動手傷甲○○，要製造新聞，讓大家都知道我母親的案件，讓法院重視我母親的案子，藉此鳴冤。
⑵行為時間，證明非為殺人：選擇在過年前最後一天，他快
下班前一、二個小時動手，係因為甲○○把我母親害死了，你歡歡喜喜的過年，我在家裡抱著母親的骨灰罈淒淒慘慘，我不讓你過好年。
⑶行為地點，證明非為殺人：如果我確要殺死甲○○，會選
擇沒有醫生團隊、沒有先進醫療設備、沒有人的地方下手；我選擇醫院急診室，那裡有強大的醫生團隊，有先進的醫療設備，甲○○受傷後，可以得到立即、安全的急救，可以確保甲○○的生命安全，證明我根本沒有要殺死他的意念。
⑷操刀手法，證明非為殺人：如果我真的要刺死甲○○，當
時情況事發突然，我下手第一刀、第二刀時，並沒有人阻止，第一時間我會刺向他的頸部和心臟；但當時第一時間，我是攬住甲○○的肩膀，低頭做出要跟甲○○講話的樣子，這個關鍵決定甲○○生死的一秒，我操刀的手，是從上往下劃破他的臉，胸部是意外。持刀的手被制住時，我還可以從右手持刀刺向他，但我沒有這樣做，我達到傷害目的，就停止。另案發當時我戴眼鏡、口罩、帽子，行動時口罩的熱氣讓我看不清楚，才會盲目刺向被害人。
⑸甲○○傷口部位，證明非為殺人：檢察官陳述我攻擊甲○
○的太陽穴、頸部，依據法醫鑑定報告及受傷照片，甲○○的太陽穴、頸部並沒有受傷；我是要劃甲○○的臉，不是要殺害他，攻擊的部位是在左耳前（顳動脈非頸動脈）與太陽穴有一段距離、左下巴（左下顎非左頸部），都不是要害部位；甲○○太陽穴、頸部沒有刀傷。甲○○在他本人任職的署立基隆醫院案發當天的病歷，甲○○本人主訴與評估，被人用刀刺傷下巴、FACE、這是甲○○本人證明太陽穴、頸部沒有刀傷；甲○○在原審作證說，我刺殺他太陽穴一刀、頸部一刀，我駁斥。
⑹當場呼喊的口號，非為殺人：我在現場，只說「生命誠可
貴、自由價更高，若為母親故、兩者皆可拋」，我母親死了，我自己也不想活了。我母親火化當天，抱著母親的棺木，對母親說「媽、我母子一起走」，那一刻，我丙○的生命就結束了；今天站在法庭上的，只是丙○的軀體，在履行為我母親和我本人申冤的責任。另證人戊○○、丁○○均未陳述我有說「終於殺了甲○○」、「殺人償命」等語。
⑺行為時，我精神耗弱，甚至已心神喪失：我母親突然遇害
，我的精神遭受毀滅性的打擊，我是人，不是機器，無法承受，我精神耗弱，甚至已心神喪失，做出生理性的本能反射，原審未審酌一切情狀等語。
二、經查：被告於上揭時、地，以左手持預藏之水果刀（不銹鋼材質，刀鋒銳利，全長31公分、刀柄長10.7公分、刀刃長20.3公分），再以右手攬住甲○○，朝甲○○臉部由上往下刺下數刀，除據被告坦承不諱外，業據被害人甲○○於原審結證屬實，核與證人戊○○及丁○○於檢察官偵查中、原審及本院供證情節，大致相符；並經原審於96年8月6日當庭勘驗當天急診室光碟後可見：被告進入基隆醫院急診室後，即朝甲○○走去，並以左手持刀，右手壓住甲○○頭頂，由上往下朝甲○○左臉、左頸部刺下，甲○○起身往後方窗戶處閃躲，鄰桌的醫生及另2名護士出手攔阻後，有人隔開被告與甲○○並將被告拉到旁邊，被告始結束攻擊（見原審上開審判筆錄第5頁）。此外，復有被告所有之扣案水果刀1把、衣服及口罩各1件，經刑事局於96年3月27日以刑醫字第0960029620號鑑驗書認：兇刀血跡及採自被告衣服布塊血跡DNA與甲○○DNA-STR型別均相同，足證明被告確有行兇殺害甲○○之事實，並因此造成甲○○受有：⒈左側臉部於耳前長約2公分刀傷，深達下顎骨致下顎骨骨片斷裂、左側顳動脈斷裂合併大量出血（出血量約2千CC）、左側咬肌切斷傷；⒉左下顎6公分切割傷，深達肌肉層；⒊左胸2公分穿刺傷，抵肋骨後向前穿刺到達胸骨，深度約10公分，胸大肌部份切斷合併大量出血；⒋右上臂1公分表淺切割傷；⒌左手掌3處切割傷，各約7、5及2公分，7公分傷口位於虎口處合併神經損傷致左手拇、食指感覺麻木等5處刀傷，有基隆醫院病歷摘要表（偵卷第43頁）及中興醫院診斷證明書（偵卷第101頁）各1紙在卷足憑；另基隆醫院病歷摘要表之內容，與甲○○於該院就診相關醫療文書紀錄所載內容相符，亦有法醫研究所法醫所（96）醫文字第0961101404號法醫文書審查鑑定書在卷可查。綜上，被告丙○確實於96年2月16日下午12時35許，進入署立基隆醫院急診室，持刀造成被害人甲○○如基隆醫院病歷摘要表所載之傷害等情，可以認定。
三、被告及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者為：本件被告行為究為殺人未遂、重傷未遂或普通傷害。本院查：
（一）依證人戊○○及丁○○於原審及本院均具結證稱：有聽到被告在被制服後，當場不斷地重複說著：「生命誠可貴，自由價更高，若為母親故，兩者皆可拋」、「母親我終於為你報仇了」等語，而證人戊○○及丁○○均係基隆港務警察局警員，僅因戊○○陪同車禍受傷之丁○○前往基隆醫院急診，湊巧由甲○○診治而偶爾間成為本案目擊者，與被告及被害人甲○○二人均無故舊情誼，則渠等所為之證述，應無誣陷被告之虞。又參酌被告與其母孫爾媃感情深厚，因甲○○於94年11月30日治療孫爾媃時，未經被告及孫爾媃同意即擅自綁縛孫爾媃進行侵入性鼻插管治療，且孫爾媃不久後旋即過世，對被告打擊甚深，已使被告對甲○○心生不滿，且在被告對甲○○所提出之殺人告訴案件偵查審理中，被告認為甲○○應訊時為推卸責任而捏造事實，且憂心官司敗訴之結果，致使被告對甲○○萌生報復。
（二）原審前曾囑託刑事局就基隆醫院急診室之監視錄影光碟內容進行鑑定，刑事局於96年7月4日以刑鑑字第0960092910號函覆本院之鑑定意見略以：三、經檢視光碟內容，發現行為人進入醫務室（即基隆醫院急診室）時即以左手亮出尖刀，隨即持刀朝向醫生，約1秒後，即以右手壓制醫師頭部，由左手持刀朝醫師頸部或胸部方向刺殺，行為持續攻擊被害醫師，醫師單獨抵抗行為人約達14秒鐘之久，後經在旁醫師、護士等人協助排除，時間亦達約40秒鐘以上，行為人始被架離；綜前所見，行為人之用刀行為與盲目揮動尖刀之狀況，顯不相符等語。
（三）被告於原審雖辯稱：基隆醫院病歷摘要表及中興醫院診斷證明書乃甲○○現在及過去任職醫院之同事合謀偽造傷勢，意在加重被告刑責云云。惟查：甲○○係在基隆醫院急診室看診時遭被告持刀刺殺，故在場之人立即使甲○○就近於基隆醫院急救治療，乃事理之常，爾後基於病情需要，轉往中興醫院繼續接受治療，亦無不合理之處。又基隆醫院病歷摘要表之內容，與甲○○於該院就診相關醫療文書紀錄所載內容相符，亦有法醫研究所法醫所（96）醫文字第0961101404號法醫文書審查鑑定書在卷可查。
（四）按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。再按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2種，有最高法院22年上字第4229號判例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院92年台上字第6900號判決、94年度台上字第6235號判決分別著有明文。本件被告使用之水果刀，經本院當庭勘驗，屬不銹鋼材質，刀鋒銳利，全長31公分、刀柄長10.7公分、刀刃長20.3公分，屬銳利之刀械，足供為殺害人體之利器，有勘驗筆錄在卷可稽，而人體之臉部、頸部及胸部均為人重要器官及組織所在，如遭利器所刺，有立即之生命危險，且刺殺人之身體部位若深及動脈，流血過多，亦有導致休克之死亡結果，此屬公眾周知之事實，被告為高級知識分子，行為時，雖因母親亡故，精神遭受打擊，情緒陷於偏激，然其對此一般人皆知之常識，要無不知之理。另被告雖辯稱：甲○○罪不及死，我僅要破他的相，給他傷害性的警告，惟被告持利刃從被害人之臉部由上往下刺下來，因被害人本能會閃躲，被告亦有可能刺到被害人之太陽穴、頸部、胸部等部位，可能導致死亡等情，被告應知之甚明，是被告下手時應有預見將使被害人發生傷重不治死亡之結果；本件被告雖無直接殺人之故意，惟被告仍左手持水果刀，右手攬住甲○○頭部，在被害人手無寸鐵，亦無任何可供防禦、閃躲之物件以資屏障保護之情形下，被告毫無猶豫朝甲○○臉部由上往下刺下數刀後，並出言：「生命誠可貴，自由價更高，若為母親故，兩者皆可拋」等語，且造成被害人左胸2公分穿刺傷，抵肋骨後向前穿刺到達胸骨，深度約10公分，胸大肌部份切斷合併大量出血，顯然被告下手力道猛、狠，堪認本件縱發生被害人死亡之結果，亦在被告可以接受之範圍內而不違背其本意，足証被告持水果刀，朝甲○○臉部由上往下刺下數刀，有殺人之未必故意（間接故意）。被告辯稱：甲○○罪不及死，我僅要破他的相，給他傷害性的警告云云，洵不足採。至被告持刀的手被制住時，右手未再取刀砍殺，僅係被告犯後是否有因己意中止，尚難以此認定被告下手無殺人犯意。
（五）綜上所述，足見被告所為係基於殺人之不確定故意，而非重傷故意或單純之傷害故意；被告上開所辯均屬卸責之詞，不足採信。被告殺人未遂犯行，經由上述各節參互佐證，足堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及量刑之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕之。又被告持水果刀揮砍被害人數刀之犯行，係於同時同地密切接近實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪。
（二）刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。查本件被告持刀欲殺害被害人甲○○固無足取，然被告事母至孝，且與母親相依為命，母親驟然過世，被告所受傷痛及打擊自然不可言喻，並導致其情緒極不穩定，而其所犯罪名法定本刑為死刑、無期徒刑及十年以上有期徒刑，雖因被告係未遂犯行而減輕其刑，惟亦需面臨至少五年以上有期徒刑之刑度，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而予以適用刑法第五十九條酌量減輕其刑。
五、原判決撤銷之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，原審判決如上所述未審酌被告是否符合刑法第五十九條之規定，尚有未洽；另沾有血跡之衣服壹件，並非供犯罪所用之物，原審予以沒收，亦有未合。被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因為喪母之痛，萌生殺人犯意，實行殺人犯行，及持兇刀朝甲○○臉部由上往下刺下數刀，致甲○○受有如上所述之嚴重傷害，倖免於死，其所造成之法益損害實非輕微，及被告智識程度、犯罪時所受之刺激，對社會治安所生危害及尚未賠償被害人損害等一切情狀，量處有期徒刑4年10月。又被告犯罪時間係96年2月16日，雖為中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條所定得減刑之基準日即96年4月24日以前，惟依同條例第3條第1項第15款規定：「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑：15、刑法第271條之罪」，已明定犯刑法第271條殺人罪且所宣告之刑逾有期徒刑1年6月者即不能減刑，且該條款未分別列出刑法第271條之項次，依法條文義解釋，即應包含全部條文，而被告所受宣告之刑已逾上開條文所定之有期徒刑1年6月，故被告所犯之殺人未遂罪即不得依該條例予以減刑，併敘明之。
六、沒收：扣案之水果刀1把、以鞋帶包紮作為刀鞘之雞籠情市民生活手冊1本、口罩與帽子各1件，均屬被告所有，且供其犯殺人未遂罪所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收之。至沾有血跡衣服1件，非供犯罪所用，不能沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年11月11日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國97年11月12日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。