裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第953號刑事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第九五三號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一八三二號中華民國九十一年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第六五七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之尼龍網及飼料袋各壹件均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十三年間因犯竊盜罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑二年六月，於八十五年十月二十一日執行完畢，仍不知警惕，與乙○○（成年人，由原審另案審理）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○於九十年六月六日（起訴書誤載為五月六日）凌晨四時許，在臺南縣○○鎮○○里○○○○○段東側曾文溪畔，架設長九十二‧五公尺，寬九公尺，高度約十三公尺之尼龍塑膠網欲捕捉飛經上開地點之他人賽鴿，甲○○則於翌日（即五月七日）上午六時許與乙○○共乘一部機車，至上開地點升起鳥網，擔任把風工作，於尚未有賽鴿落網之際，即為民眾發現報警當場查獲而未遂，並扣得乙○○所有之尼龍網及飼料袋各一件。
二、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承於九十年五月七日與乙○○共同前往臺南縣○○鎮○○里○○○○○段東側曾文溪畔之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當日係甲○○邀伊出去逛逛，甲○○載伊到現場後就去升網，伊不知道甲○○要網鴿，且伊的手受傷不能架設網子云云。
二、經查右揭事實業據被告於警訊時坦承：九十年六月七日伊與乙○○前往網鴿地點，伊知道要網鴿，但伊沒有動手，係乙○○將網子升上去網鴿等語，核與同案共犯乙○○於警訊及偵查時供承：伊與甲○○於九十年六月七日上午六、七時左右到網鴿處，一升上網即被附近民眾發現，網子係昨日上午四時許與甲○○共同搭的（見警卷）等情節相符，復經證人即當日至現場查獲之臺南縣善化分局茄拔派出所員警丙○○於原審調查時證稱：伊經民眾引導到現場，先去追捕乙○○，抓到乙○○後才到網鴿現場，尼龍網已架設完成，網子內沒有鴿子，約過二分鐘後，有一隻賽鴿就飛進網子，而當時甲○○坐在機車旁之地上手有受傷等語（見原審九十年九月二十日訊問筆錄）屬實，並有現場照片八張、現場圖一份附卷及同案被告乙○○所有之尼龍網及飼料袋各一件扣案可資佐證，參以被告於清晨與乙○○至網鴿現場，經民眾發現時係坐在機車上東張西望，現場民眾稱被告有把風之行為，業據處理警員丙○○於本院調查時證述在卷（見本院卷第二十一頁以下），其非與乙○○閒逛，而係彼此間有犯意聯絡甚明，被告於警訊之自白，核與事實相符，應可採信。雖乙○○嗣後改稱伊當時係載被告外出遊玩，被告不知伊要竊鴿云云，惟網鴿現場之尼龍網早已架設完成，乙○○所騎機車又係借自被告之手，其於清晨載被告直駛網鴿現場升網，顯與出遊之說迴異，加以被告於抵達網鴿現場後於乙○○升網時係在機車上東張西望，把風之情已極明顯，乙○○嗣後所稱與被告嗣後所辯，分屬迴護及卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之普通竊盜未遂罪，公訴人雖認被告所為係犯同法第三百二十條第一項之竊盜既遂罪，然被告與乙○○為警查獲時，尼龍網上尚未有賽鴿，係約於二分鐘後員警於現場拍照攝影時，始有一隻賽鴿飛入網內，此業據證人即當日至現場查獲之臺南縣善化分局茄拔派出所員警丙○○於原審調查時證述明確，公訴人漏未審酌此點，而認係成立普通竊盜既遂罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更。又被告與乙○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴人認被告尚與綽號「 阿西 」及「 阿丹 」者有犯意聯絡及行為分擔，惟本件竊盜係由被告與乙○○為之，並無綽號「阿西」及「阿丹」者，業據被告及乙○○供明在卷，公訴人此一認定，尚乏實據，附此敘明。再被告曾於八十三年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二年六月確定，並於八十五年十月二十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，惟其着手於竊盜犯行之實行，而不遂，依未遂犯之規定減輕其刑，並依刑法第七十一條規定，先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟公訴人起訴被告除與乙○○共犯竊盜罪外，尚與綽號「阿西」及「阿丹」者有犯意聯絡及行為分擔，原判決就此未予論斷，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告前有竊盜前科，不知警惕，復又不思正途，隨意竊取他人財物，侵害他人權利，惟尚未竊得財物，且係跟隨乙○○犯案，並非居於主導地位等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案之尼龍網及飼料袋各一件係共犯乙○○所有，供被告等二人犯罪所用之物，業據被告及共犯乙○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年十月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年十月二十四日附錄：本判決論罪科刑條文刑法第三百二十條
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。