臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第664號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第664號刑事判決

裁判日期：民國91年10月22日

裁判案由：違反醫師法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第六六四號Ａ
上訴人即被告乙○○選任辯護人許雅芬律師右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一八三八號中華民國九十一年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十七年間，曾因違反醫師法案件，經本院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，仍不知警惕，明知其未取得我國合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟於緩刑期間內之八十九年六月二十九日，在台南縣永康市○○街○○號其所開設之柏青中藥行內，以一不知名之物理性儀器，為甲○○、 黃頌舜 實施檢查體內器官是否正常，並為甲○○開立中藥處方等醫療行為，而擅自執行醫療業務。嗣於同年七月二十五日十五時許，因甲○○質疑其開立之中藥療效而至上址與其發生爭執，始報警查悉上情。
二、案經甲○○告發由台南縣警察局永康分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○（下稱被告）矢口否認有於右揭時地以物理性儀器為甲○○等檢查身體及開立處方之情事，辯稱：伊並未以任何儀器為甲○○等人看病，甲○○提出伊以儀器看病之錄音帶應是甲○○在八十七年時給伊看病時所錄下，至於甲○○所提出之藥單國字部分雖是伊所寫，惟係應甲○○之要求照甲○○攜來之藥單抄錄，以方便其日後抓藥，並非伊所開立之處方，本案伊係遭人設計，並未違反醫師法云云。
二、經查被告於八十九年六月二十九日及同年七月二十五日以一不知名之物理性儀器為甲○○診療並判斷病情後予以開立處方等情，業據證人甲○○分別於偵查中及原審審理時證述甚詳，並提出被告於八十九年六月二十九日所開立之中藥處方一紙及被告於同年七月二十五日為其診療時與之對話之錄音帶一捲在卷足資佐證，其中被告所開立之中藥處方一紙，其上半部分為記載人體器官名稱並經甲○○之夫黃頌舜記錄數字於旁，其下半部分則為被告字跡並登載藥物名稱及其數量等內容（見八十九年偵字第一三六四一號卷第四十七頁背面），錄音帶內容則顯示被告初以機器為甲○○檢查身體並播報數字，最後與甲○○暨其夫黃頌舜發生爭執之過程，此經檢察官及本院勘驗該錄音帶內容無訛，均核與甲○○證述之情節相符，被告於本院調查時雖一度否認錄音帶內之聲音，惟其於偵查中已坦認該錄音帶內之聲音係伊無訛（見偵查卷第二十九頁），於本院審理中復不否認與甲○○發生爭執，其辯稱未以任何儀器為甲○○看診，顯與事實不符，又甲○○與被告於本案發生前並不認識，彼此並無仇怨，衡情不致誣攀，亦無設計被告之必要，被告辯稱該錄音帶係甲○○於八十七年間伊看診時所預錄，殊難想像，況被告於八十七年間所為違反醫師法犯行，係以替患者把脈、問診及使用聽診器，本著中醫望、聞、問、切四種方法，為病人診斷，並開中藥材交予患者帶回煎煮服用之方式執行醫療業務，此經被告於本院八十八年度上易字第二七六號案中自白甚詳，有該刑事判決附卷可稽，堪認被告於前案並無使用儀器為人看診，而甲○○前揭錄音帶中所顯示者係被告以儀器為甲○○檢查身體並播報數字，顯與被告之前案無關，被告辯稱錄音帶係甲○○在八十七年時給伊看病時所錄下，要屬卸責之詞，不足採信。又被告先以物理性儀器為甲○○診療後，復開立處方單一節，另據目擊證人即甲○○之夫黃頌舜證述在卷，參以甲○○所提出前揭中藥處方上所登載之器官名稱及數字與錄音帶內容相符，其上六月二十九日之日期亦確為被告所押（見本院審判筆錄），該載有藥物名稱及數量之紙張，顯係被告以儀器為甲○○檢查後而為之處方，要非單純應他人要求抄錄藥物名稱及數量而已，被告辯稱該處方係應甲○○之要求照甲○○攜來之藥單抄錄，以方便其日後抓藥，並非伊所開立之處方云云，亦為卸責之詞。至於被告聲請訊問證人丁○○欲證明甲○○係因丁○○之介紹始前來抓藥，因丁○○並未陪同甲○○就診，被告復不否認之前並不認識甲○○，丁○○所欲證明之點要與本案被告被訴部分無涉，自無傳訊之必要，另證人丙○○所證被告將機器送修迄未取回部分，固屬實情，惟被告以不詳儀器為甲○○等人診斷已如前述，且機器非僅一部，亦非必相同，是丙○○所證，難為被告有利之認定，再查甲○○於八十九年六月二十九日即與其公公及其夫黃頌舜共同至被告所開設之柏青中藥行內，接受被告以物理性儀器檢查身體，因感怪異，始於同年七月二十五日下午再與夫黃頌舜前往檢查由黃頌舜擔任數據紀錄並錄音，最後才與被告發生爭執，此一過程，迭據甲○○、黃頌舜供明在卷，並有該捲錄音帶（外放）可稽，故錄音帶內除被告與甲○○之聲音外，尚有一男聲即黃頌舜之聲音，被告質疑該錄音帶內之人物場景與甲○○筆錄不符，亦無足取，堪信甲○○指稱被告以一不知名之物理性儀器為其診療並判斷病情後予以開立處方等情為真。
三、按醫師法第二十八條所稱醫療業務行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診療、診斷及治療；或基於診療、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，是若以「量子超速檢測儀」為人作生物能測試，或由照相機、電視機在螢幕上放大患者眼睛檢查其虹膜，並將測試或檢查結果紀錄，以分析患者身體「何部分系統或器官不妥」之行為均屬醫療行為，八十八年三月二十五日衛署醫字第八八００九０四四號函意旨可資參照。被告於我國未取得合法醫師資格，其以物理性儀器為甲○○診療後，復開立處方單之醫療業務行為甚為明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。又被告先後所為診斷開立處方之醫療行為，均係其執行業務範圍，均應包括於一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，應成立單一未具醫師資格擅自執行醫療業務罪。
五、原審以被告罪證明確，因予適用醫師法第二十八條第一項前段之規定，並審酌被告前已違反醫師法，經判處徒刑並予宣告緩刑確定，又擅自執行醫療業務，致他人之身體、健康、生命有危害之虞，犯後仍否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並說明本件被告違反醫師法之物理性儀器並未扣案，且亦無證據證明該等器械尚仍留存，故不另為沒收儀器之諭知，至扣案布裝藥包十五包、鋁箔裝藥包六十包非被告所有，乃係證人甲○○所有，業據被告供承在卷，亦不予宣告沒收，其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年十月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗法官林勝木
法官葉居正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年十月二十四日附錄：本判決論罪科刑條文醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定者。
四臨時施行急救者。