裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第399號刑事判決
裁判日期：民國108年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第399號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪琦指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第764號），本院判決如下：
主文洪琦犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案摻有第三級毒品氯乙基卡西嗣、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮之咖啡包共伍包（驗餘淨重伍拾陸點壹肆陸捌公克）及外包裝袋伍只均沒收銷燬；扣案白色行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。
事實
一、洪琦明知氯乙基卡西嗣（Chlaroethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Mcthyl-alpha-cthylaminophenone、MEAPP）及硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年12月5日19時20分許，在新北市○○區○○路與中正路口某處，以其所持有門號0000000000號行動電話，在通訊軟體「微信」（WeChat）朋友圈內，以暱稱「蝦皮營（在線請來電）」，張貼「蝦皮娛樂、方塊彩惡葡萄公仔、霧黑蠟筆小新、鬼牌、舒服開心好放鬆、能跑、能跳、能做愛做的事、結束後、好吃好睡不會尬、保證讓你愛不釋手、整晚開心、回客率100%」等販售毒品之訊息，適有員警於同（5）日19時30分許執行網路巡邏時，發現上開訊息，察覺有異，即佯裝買家與洪琦聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）2,000元之價格，購買摻有第三級毒品之咖啡包5包，並約定於同（5）日20時許，在新北市○○區○○路○○○號前進行交易。嗣於約定時間，洪琦攜帶上開毒品前往約定處所進行毒品交易，迨洪琦向佯裝買家之員警收取價金2,000元，並交付毒品咖啡包5包予佯裝買家之員警後，員警即表明身分，當場將之逮捕而不遂，並扣得摻有第三級毒品氯乙基卡西嗣、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮之咖啡包共5包（驗餘淨重共計56.1468公克）及供聯絡本件毒品交易所用之白色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告洪琦及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院108年8月13日審判筆錄第6頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告洪琦於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理時均坦承不諱（見偵卷第7頁背面至第9頁、第48頁至第49頁、本院卷第68頁、第127頁），並有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員107年12月5日職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、被告與警員間「微信」對話譯文（見偵卷第14頁至第14頁背面、第15頁至第18頁、第26頁、第28頁）各1份、查獲現場及扣案物照片共6張（見偵卷第34頁至第35頁）、被告「微信」通訊軟體之廣告訊息、對話紀錄之翻拍照片共7張（見偵卷第37頁至第39頁）在卷可稽，並有扣案彩色方塊小惡魔「DIABLO」字樣包裝之咖啡包共5包（驗餘淨重共計56.1468公克）在卷可佐。且上開咖啡包，經送臺北榮民總醫院鑑定之結果，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之成分乙節，亦有臺北榮民總醫院108年4月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份（見偵卷第61頁至第62頁背面）在卷可參，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為(最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照)；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告係智識成熟之成年人，其透過通訊軟體「微信」販賣毒品予不特定人，其與購毒者間，並非至親亦或有何深厚情誼，茍無利得，其絕無甘冒重典，以原價與之交易上開毒品之理，是被告確有營利之意圖，自堪認定。
論罪科刑：
㈠論罪：
按「氯乙基卡西酮」、「甲苯基乙基胺戊酮」，及「硝甲西泮」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。復按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪，最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照。查被告以通訊軟體微信刊登前揭販賣摻有第三級毒品咖啡包之訊息時，即已有販賣毒品之犯意，經警方虛與迎合，佯裝為買家與之聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示交易毒品，警方即表明身分予以逮捕，則被告已著手實施販賣第三級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告販賣毒品前、後持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡科刑：
⒈刑法第47條第1項之部分：
被告前因持有第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以103年度訴緝字第64號判決判處有期徒刑4月確定，如易科罰金，以1千折算1日，於104年8月27日易科罰金執行完畢；又因持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第1120號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告受上開徒刑之執行完畢後，5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案均為毒品相關案件，於本案更犯販賣毒品罪，擴張毒品氾濫，足認其對刑罰之反應力薄弱，而應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉刑法第25條第2項未遂之部分：
被告已著手於本件販賣第三級毒品犯罪之實行，而不遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒋爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以
戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其智識程度、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量，及販賣所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒌刑法第59條之部分：
至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑度云云。然查本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，惟本件依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，其法定最輕本刑為1年9月，要無情輕法重之憾；且本案被告在通訊軟體「微信」上，張貼販賣毒品訊息之方式，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。
沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級
、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之彩色方塊小惡魔「DIABLO」字樣包裝之咖啡包5包（驗餘淨重56.1468公克），為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於包裝上開摻有第三級毒品成分咖啡粉末之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級毒品成分之咖啡粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案白色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告用以聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見偵卷第8頁），並有上開被告與警員間「微信」對話譯文及被告「微信」之廣告訊息、對話紀錄翻拍照片在卷可考，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國108年8月23日
刑事第十八庭審判長法官莊惠真
法官趙悅伶法官鄭淳予以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官戴韶儀中華民國108年8月26日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。