裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第402號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第402號上訴人即被告 麥訓銘 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審易字第
441號，中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第5654號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
麥訓銘緩刑伍年，並應履行如附件所示之條件及接受法治教育貳場次，緩刑期內付保護管束。
犯罪事實
一、麥訓銘明知其並無清償借款之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國107年11月23日前某日，向設計家實業有限公司（下
稱設計家公司）之負責人 黎璇甄 佯稱其有接獲林口世大運得標廠商之訂單，惟因進貨資金不足需要借款新臺幣（下同）150萬元，其將於108年1月30日連同利息清償157萬2,500元云云，致設計家公司陷於錯誤，於107年11月23日、107年11月28日分別匯款75萬元、75萬元至麥訓銘所指定之中國信託商業銀行帳戶內（帳號：000000000000號），麥訓銘並107年11月27日簽立金額157萬5,000元之借據及本票各1紙交付設計家公司作為擔保。
㈡麥訓銘又於108年1月2日，向設計家公司佯稱進貨資金仍
有不足，需要借款45萬元，約定於108年1月30日連同利息清償45萬2,500元云云，並簽立金額45萬2,500元之借據作為擔保，致設計家公司陷於錯誤，於同日交付現金45萬元予麥訓銘。惟借款屆期後屢經催討未果，設計家公司始發現受騙。
二、案經設計家公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。本件係適用簡式審程序之案件，爰不記載說明各項證據之證據能力部分。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告麥訓銘於原審及本院審理
時坦承不諱，核與證人即告訴人設計家公司代表人黎璇甄、證人 葉証傑 、 林智文 、 何信生 、 郭恬恬 、 黃婉茹 、 林均彥 、 鄭婉柔 、 林侃育 於偵訊時證述之情節均相符，並有 博超 辦公家具訂貨單、順德翼璐辦公家具製造廠送貨單、家具款式規格表、107年11月27日借據、108年1月2日借據TH185851號本票、合作金庫商業銀行107年11月23日匯款申請書影本、107年11月28日匯款申請書影本各1份（見他字卷第7至10、11至16頁）、中國信託商業銀行108年10月24日中信銀字第108224839229069號函暨所附麥訓銘銀行帳戶存款交易明細（見他字卷第71至102頁、葉証傑之中華郵政00000000000000號帳戶交易明細表、何信生之臺灣中小企業銀行客戶資料、林智文之國泰世華銀行客戶資料、林侃育之玉山銀行客戶資料各1份（見他字卷第108、113、119、125頁）、郭恬恬、黃婉茹、林均彥、鄭婉柔之中國信託銀行客戶資料各1份（見他字卷第131至137頁）、臺北市政府工務局新建工程處108年10月2日北市工新工字第1083100079號函、經濟部公司資料查詢列印資料各1份（見他字卷第57、67頁）在卷可稽。
㈡綜上，被告上開任意性之自白核與事實相符，事證明確，被告詐欺共2次之犯行堪予認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共
2罪。㈡被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、部分上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依刑法第339條第1項、第41條
第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲，謊稱有接獲世大運得標廠商之訂單，而詐騙告訴人之財物，前後共
2次，所為實屬不該。惟念其犯後終能坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、詐欺之金額，並考量被告自陳學歷為大學肄業，目前從事傢俱批發零售工作，月收入約6至10萬元，離婚，有2名未成年子女，現在獨居等智識、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別就事實欄一㈠部分量處1年2月；就事實欄一㈡部分量處有期徒刑5月，並就此部分諭知如易科罰金以1000元為折算1日之標準。
㈡經核原判決之認事用法均無違誤，各罪之量刑亦無不合，應
予維持。被告以量刑過重為由，指摘原判決不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
五、部分撤銷之理由：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項及第
5項定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦定有明文。
㈡原判決認被告詐欺所得分別為150萬元、45萬元，均屬其犯
罪所得，且均未扣案，而依上揭規定諭知沒收追徵，固非無見。惟查被告於原審判決後已與告訴人以164萬元調解成立，並當場給付10萬元，109年7月5日前應給付之第一期款30萬8000元亦已給付完畢，其應於同年8月5日前給付之第二期款亦已給付其中之24萬8000元（迄本院109年9月8日辯論終結時，共給付10萬元+30萬8000元+24萬8000元=65萬6000元），尚有98萬4000元未為給付，並以簡訊告知尚未給付之6萬元後補，經告訴人同意等情，有經法院核定之調解書在卷可考（本院卷第43-46頁），並經告訴人之代理人 張兆年 於本院109年8月13日準備程序時陳明屬實。則被告已就上開部分犯罪所得合法發還予被害人收受；而上揭經法院核定之調解書具民事執行名義，如被告就尚未給付部分有未依調解內容為給付之情形，告訴人並得聲請法院強制執行以回復其所受損害，如遽予就此部分仍予諭知沒收追徵，非無過苛之情形，爰不予宣告，以求衡平。原判決未及審酌上開已部分發還或已調解成立等事項，仍予諭知沒收追徵，尚有未合。被告以原審量刑過重為由提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，此部分仍屬無可維持，應由本院逕就沒收追徵之部分予以撤銷。
六、被告94年間曾因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑1年2月確定，於96年5月3日縮短刑期假釋出監，同年6月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後5年內未因故意再行犯罪，本院參酌被告係因財務吃緊，一時失慮始罹刑章，始終坦承犯行，頗具悔意；事後已與告訴人以164萬元調解成立，當場給付10萬元，第一期款30萬8000元亦已給付完畢，第二期款並已給付其中之24萬8000元等情，業如前述。本院認其經此偵審程序應已知所警惕而無再犯之虞，其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰諭知緩刑5年，並應按附件所示之條件履行；又為加強其守法觀念，並諭知應接受法治教育2場次，另諭知其於緩刑期內付保護管束，以示衡平。被告如未依旨履行，且違反之情節重大，足認上開緩刑之宣告難收其預期之效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得依刑法第75條之1第1項第
4款之規定，聲請法院撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第
8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官李炫德法官陳明富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年9月29日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑所依據之法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
被告麥訓銘應給付告訴人設計家實業有限公司新臺幣（下同）玖拾捌萬肆仟元，除應於民國109年8月5日前給付 陸萬 元外，另應自民國109年9月5日起，按月於每月5日前給付參拾萬捌仟元，至清償完畢為止。一期不給付，視為全部到期。