裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第899號刑事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第899號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王志平被告張芷柔上二人共同選任辯護人 蔡瑞麒 律師上列被告違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19004號），本院判決如下：
主文王志平共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。又共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。又共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。又共同明知為禁藥而販賣未遂，處有期徒刑貳月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。
應執行有期徒刑陸月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。
張芷柔共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。又共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。又共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。又共同明知為禁藥而販賣未遂，處有期徒刑貳月；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。
應執行有期徒刑陸月，緩刑貳年；附表編號一至十四所示物品（取樣鑑驗用罄部分除外）均沒收。
王志平、張芷柔其餘被訴製造禁藥部分均無罪。
犯罪事實
一、王志平、張芷柔係夫妻關係，王志平曾經營情趣用品店生意，王志平、張芷柔明知其二人均非藥商業者，亦未取得藥師資格，自不得販賣藥品，仍基於營利而販入並販賣禁藥之犯意聯絡，由王志平於民國（下同）99年7月2日上午11時許在台中市○○區○○路與文心路口向綽號「 阿明 」不詳真實姓名成年男子以新台幣（下同）50,000元販入附表編號2所示以「多喝水」5800CC容量桶裝之透明液體（王志平、張芷柔於販入時尚不知該禁藥係含有甲基安非他命成分，於查獲後經員警送驗始知含有甲基安非他命），係屬藥事法第22條第
1款規定之禁藥，並以17,500元併向綽號「阿明」之成年男子購買盛裝藥水10ml容量空瓶、塑膠墊封口蓋、鋁製拉環封瓶蓋、外包裝紙盒、空包裝盒（即外包裝紙盒）、紙盒外包裝標貼、金蒼蠅標貼、塑膠膜套（即附表編號3、4、5、6、
7、8、9、10所示之物）等物，王志平將上開自綽號「阿明」之成年男子處購得之禁藥及分盛包裝用品攜回其與張芷柔位於台中市○○區○○路○○巷○○號9樓之2共同住處客廳，共同進行分裝成10ml小瓶裝，及外加包裝成商品以便於販賣。
王志平先以保特瓶自製之填裝杯（即附表編號11所示之物）將上開禁藥盛裝入10ml容量之空瓶，蓋上塑膠墊封口套後，以其所有之封口器（即附表編號12所示之物）加封鋁製拉環瓶蓋，再裝入外包裝紙盒，在紙盒外黏貼包裝標貼及金蒼蠅標貼，並以每12瓶為1組用塑膠膜套包裝，王志平、張芷柔分裝及包裝為商品後，王志平對外宣稱該藥水塗抹女性陰蒂部位有治療女性性冷感之功效，並以「金蒼蠅藥水」之名稱對外販售，以賺取其中之差價。王志平、張芷柔基於上開犯意，以王志平所有廠牌SAMSUNG之行動電話（內插門號0000-000000號）作為聯絡工具，於99年7月2日後至8月13日前分別相隔十餘日各販賣予台中市○○路13之55號「媚媚禮品店」（負責人 余信一 ）三次，每一次12瓶（每瓶售價250元，每瓶獲利40元）；又於99年8月13日上午9時許，王志平同意接受自稱「王小姐」不詳真實姓名年籍之成年女子之訂購「金蒼蠅藥水」200瓶後，由張芷柔騎乘車牌號碼000-000號重型機車載運裝有200瓶「金蒼蠅藥水」禁藥之包裹前往超峰快遞公司中Ｂ站寄貨，再由不知情之快遞公司於「王小姐」收取貨物時代收價金，惟張芷柔行經台中市○○區○○路2段473號前時，為台北市政府警察局中正第二分局警員盤查，當場扣得包裹中之禁藥200瓶；同日上午10時許查獲員警帶同張芷柔回其與王志平共同住處台中市○○區○○路○○巷○○號9樓之2進行搜索，王志平正在客廳進行分裝上開禁藥之行為，並於住處內扣得含有甲基安非他命成分之藥水2桶（含桶重1桶約1.649kg、1桶約1.513kg）、盛裝藥水空瓶115只、塑膠墊封口套286個、鋁製拉環瓶蓋138個、空包裝盒（即外包裝紙盒）183個、紙盒外包裝標貼603張、「金蒼蠅」標貼22張（每張20份）、塑膠膜套1包、自製填裝杯1個、封口器1個、吹風機1個、行動電話1具（廠牌SAMSUNG含門號0000-000000）、行動電話2具（含門號0000-000000、0000-000000）及已填裝完成之禁藥130瓶，並在王志平所有6Q-5155號自小客車內扣得外包裝紙盒384個及生理食鹽水10瓶等物，而查悉上情。
三、案經台北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案先予以指明部分：
一、按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」、「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」、「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」，藥事法第20條、第22條第1項及第39條第1項分別定有明文。依上開規定可知，在我國境內得合法製造、輸入之藥品，必須先由行政院衛生署就藥品之成分、規格、性能、製法、檢驗規格及方法等查驗後，認為適合於我國使用，經核准發給許可證後，始得予以製造、輸入，至於行為人若販賣非經行政院衛生署許可而輸入，為製造廠商於國外合法製造之藥物，因該等於國外合法製造藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法等用藥習慣、醫療常規、醫藥科技發展及醫藥產業結構，未必均符合我國國情及國人體質，屬藥事法第22條第1項第2款所規定之「禁藥」，惟藥品雖含有相同之有效成分，但若非經有權生產者依法製造，而未經一定程序之檢驗與查驗，則該藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法即難認符合國家標準，是否對人體健康無害，更非無疑，仍係屬「偽藥」。至於行為人販賣非經行政院衛生署許可製造之藥品，並未含有經核准之同種藥品應具備之有效成分，則為藥事法第20條第2款所稱之「偽藥」，應屬無疑。
二、經查本件扣案之如附表編號1之「金蒼蠅藥水」330瓶及附表編號2之藥水2桶（含桶重1桶約1.649kg、1桶約1.513kg），，經台北市政府警察局中正第二分局員警送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗（送驗2瓶，驗餘1瓶），鑑驗結果檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成份，且依該檢驗報告書備註項下載明：甲基安非他命（Methamphetamine）屬「管制藥品管理條例」第二級管制藥品，有該局99年10月13日FDA研字第0990048756號檢驗報告書附卷可查（見99年度偵字第19004號卷第52頁）。又甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所載之第二級毒品，扣案之藥水既含有經中央衛生主管機關明令公告為毒害藥品之甲基安非他命，依藥事法第第22條第1項第1款規定，自屬禁藥無疑。
三、又按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，以行為人明知為第二級毒品而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院94年度台上字第5368號判決意旨參見）。經查，被告王志平於本院審理時供陳：「（問：本次被查扣的藥水2桶、130瓶、200瓶的藥水，是何時買入的？）99年7月初。（問：在何處買的？向何人買的？）在台中市○○路、中港路口，向綽號『阿明』的人花5萬元買的。（問：『阿明』之人年紀多大？）約四、五十歲。………（問：藥水買回後，有無摻入其他成份？）沒有。我只有分裝。……（問：你是否知道瓶身上標籤寫的英文字是什麼意思？）我不知道。（問：有無在藥品裡面還附有說明書？）沒有。（問：你有無跟你開情趣用品店的朋友說藥品的用途？）我跟他說是女性的情趣用品。……（問：你是有人向你訂購才分裝藥水或是先分裝好再分別賣出去？）我是有空就開始分裝。每隔十幾天我就賣給我開情趣店的朋友，情趣店是在台中市○○路『媚媚禮品店』。一次是我朋友自己來四川路家裡拿，兩次是我自己送去朋友的店裡。一次拿12瓶，一瓶賣250元，每一瓶我賺40元。（問：你太太要載去賣給王小姐的200瓶也是一樣每瓶賺40元嗎？）是。………（問：你是否知道藥水的成份？）我不知道。（問：藥水是用喝的或是塗抹的？）是用塗抹的，每瓶只有10ML。（問：你如何知道塗抹後可以引起女性的性慾？）是『阿明』告訴我的。（問：你如何知道有沒有效果？）因為我在朋友開的媚媚禮品店內有看到被證一所附的DM，上面有一瓶西班牙蒼蠅激情液跟我賣的藥水包裝很像。………（問：你跟你太太都知道賣的是藥品嗎？）我知道，但是我以為是天然草本提煉的東西，不知道是化學的。」等語；又被告張芷柔於本院審理時供陳：「（問：本次扣案的藥水成份，妳跟妳先生王志平是否知道？有無拿去化驗？）不知道，也沒有拿去化驗。」等語（均見本院100年6月28日審判筆錄）。是本件扣案之藥水雖檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成份，又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所載之第二級毒品，惟被告王志平、張芷柔係以激情藥水之名稱出售，非以甲基安非他命之名義販賣；又本件扣案之桶裝及瓶裝藥水均呈現液體形態，有別於一般甲基安非他命供施用之白色晶體態樣，被告王志平、張芷柔二人亦無違反毒品危害防制條例之前科，況且被告二人以每10ML為250元之價格出售，與一般供施用之甲基安非他命買買價格相差甚遠，是尚難推論被告王志平、張芷柔二人有明知為第二級毒品之主觀犯意而涉有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌（檢察官起訴書亦同此認定）。
四、再按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。依前揭論述，被告二人對於所販賣之「金蒼蠅藥水」含有管制藥品成分雖有認識，但難認被告二人主觀上明知上開禁藥含有第二級毒品甲基安非他命成分；揆諸上開說明，所犯重於所知者，應從其所知，故被告二人販賣「金蒼蠅藥水」應僅成立藥事法83條第1項之販賣禁藥罪，而不成立毒品危害防制條例第4條第2項或第11條第2項販賣或持有第二級毒品罪，併此敘明。
貳、有關於証據能力部分：被告王志平、張芷柔及其共同選任辯護人對於本案證據能力部分係表示沒有意見（見本院100年5月5日準備程序筆錄），且查：
一、台北市政府中正第二分局偵查隊員警於99年8月13日於台中市○○區○○路2段473號前經被告張芷柔同意自願受搜索其騎乘之F7C-281號重型機車，而扣得金蒼蠅藥水200瓶，又上開員警帶同被告張芷柔回至台中市○○區○○路○○巷○○號9樓之2住處，經被告王志平同意自願受搜索上開住處及其所有車牌號碼00-0000號自有小客車，而扣得含有甲基安非他命成分之藥水2桶（含桶重1桶約1.649kg、1桶約1.513kg）、盛裝藥水空瓶115只、塑膠墊封口套286個、鋁製拉環瓶蓋138個、空包裝盒（即外包裝紙盒）183個、紙盒外包裝標貼603張、「金蒼蠅」標貼22張（每張20份）、塑膠套膜1包、自製填裝杯1個、封口器1個、吹風機1個、行動電話1具（廠牌SAMSUNG含門號0000-000000）、已填裝完成之金蒼蠅藥水130瓶、外包裝紙盒384個等物品，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：本案上開所示扣案物品，均係依法定程序合法（即對現行犯所為之命提出或交付之物予以扣押；或係經同意搜索）所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
二、本件卷附之現場勘查照片等（見台北市政府警察局中正第二分局00000000000號警卷第22~40頁、00000000000號警卷第24~42頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且被告二人及選任辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署食品藥物管理局出具之檢驗報告書（99年10月13日ＦＤＡ研字第0990048756號─西藥協助檢驗，見99年度偵字第19004號卷第52頁），依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌該檢驗報告書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開檢驗報告書與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
四、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見台北市政府警察局中正第二分局00000000000號警卷第16~20頁、00000000000號警卷第17~22頁），係台北市政府警察局中正第二分局偵查員執行搜索後所為記載，僅依在場之人、所搜獲物品為客觀紀錄，並未加入個人判斷之意見，若有錯誤、虛偽，調查員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性及可信性極高，且至審判期日已無重現現場相關跡證、數據之可能，具有一定程度之不可替代性，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之「公務員職務上製作之紀錄文書」，應認有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經被告二人及共同選任辯護人表示意見。被告二人及共同選任辯護人於本院已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告二人及共同選任辯護人於本院行準備程序時均未對此部分之證據表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
六、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共犯王志平（指對被告張芷柔）、證人即共犯張芷柔（指對被告王志平）於本院審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告張芷柔、王志平之對質詰問權，本院認證人王志平、張芷柔之上揭證述當得作為證據。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告二人於警詢、檢察官偵查中及本院行準備程序程序時所為之自白（包括部分自白），被告二人於本院審理時均未提出其他可供證明被告二人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告二人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
參、有關於實體認定部分：
一、上開犯罪事實，業據被告王志平於本院審理中供承不諱（見本院100年6月28日審判筆錄），與證人即共同被告張芷柔所述互核相符；而被告王志平所販入並售出之「金蒼蠅藥水」藥品，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗，鑑驗結果檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成份，含有管制西藥成分之毒害藥品，屬藥事法第22條所定之禁藥等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局99年10月13日ＦＤＡ研字第0990048756號檢驗報告書在卷可憑（見99年度偵字第19004號卷第52頁），復有在其與被告張芷柔共同住處搜索扣得之含有甲基安非他命成分之藥水2桶（含桶重1桶約1.649kg、1桶約
1.513kg）、盛裝藥水空瓶115只、塑膠墊封口套286個、鋁製拉環瓶蓋138個、空包裝盒（即外包裝紙盒）183個、紙盒外包裝標貼603張、「金蒼蠅」標貼22張（每張20份）、塑膠套膜1包、自製填裝杯1個、封口器1個、吹風機1個、行動電話1具（廠牌SAMSUNG含門號0000-000000）、已填裝完成之禁藥130瓶、外包裝紙盒384個等物扣案可證（見卷附搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，北市政府警察局中正第二分局00000000000號警卷第16~20頁、00000000000號警卷第17~22頁），足見被告王志平上開自白，核與事實相符。
二、另訊據被告張芷柔固坦承伊知道被告王志平在共同住處之客廳分裝「金蒼蠅藥水」，伊偶爾幫忙黏貼標籤， 伊有 於99年8月13日上午9時許騎乘車牌號碼000-000號重型機車載運裝有200瓶禁藥之包裹欲前往超峰快遞公司中Ｂ站寄貨而遭警查獲等語，惟辯稱：伊與被告王志平間並無販賣禁藥之犯意聯絡，伊是基於夫妻共同生活分擔家務之意思而幫忙黏貼標籤和寄送藥水云云。其選任辯護人亦為伊辯護：被告王志平雖於住處分裝扣案之藥水，惟並未告知被告張芷柔該藥水為何物，又被告王志平請被告張芷柔代其寄送藥水時，均已將藥水包裝完畢，於外觀上並看不出來所寄之東西為何；被告二人為配偶關係又同住一處，被告張芷柔會主動幫忙黏貼標籤和寄送藥水亦為人之常情，實無法以此遽認有共同販賣禁藥之犯意聯絡云云。經查：
（一）被告張芷柔於警詢中供稱：「（問：警方當你的面前立即用毒品檢驗包，檢驗你丈夫正在分裝的金蒼蠅藥水，呈現甲基安非他命反應，妳丈夫正在分裝的金蒼蠅藥水是要作何用途？）是拿來販賣的。（問：你知不知道警方在你家所查扣之金蒼蠅藥水成品及半成品等物的來源為何？）不知道來源為何，都是我先生拿回來的。（問：你是否知道你丈夫正在分裝的東西金蒼蠅藥水，它的進價、分裝後售價為何？）不知道，平常我只負責幫他拿去寄送。（問：
你有無協助他分罐、製造？）沒有幫他分罐，偶爾幫他貼標籤。………（問：你丈夫於何時開始販售金蒼蠅激情藥水？）約有2、3年了。」等語（見台北市政府警察局中正第二分局00000000000號警卷第11~14頁）；又被告張芷柔於檢察官訊問時供稱：「（問：警方在你家中是否查獲金蒼蠅藥水？）是的，都是我先生在做的。（問：王志平的這些藥水來源？）我不知道。……（問：就王志平所製作的藥水，你本身有無幫忙分裝、寄送、貼標籤？）沒有，只有王志平在忙時，會叫我幫忙寄。之前我想幫他貼標籤，但王志平說他自己來就好了。……（問：你平常的經濟來源？）王志平給我錢。（問：王志平說從一年前開始作藥水的工作外，還有任何職？）做工，他的工作時間不固定，有人叫才有去。」等語（見99年度偵字第19004號卷第63、64頁）；由以上被告張芷柔之供述內容，可知被告張芷柔於99年8月13日查獲前1年至2、3年內即知被告王志平販入金蒼蠅藥水後再分裝成小瓶出售之情事，且被告王志平進行分裝及包裝之工作場所係在其等二人共同生活處所之客廳，被告張芷柔平日於住處進出及活動，不可能對被告王志平販賣禁藥之行為全然不知或視而不見；且被告王志平販賣期間被告張芷柔尚有幫忙黏貼標籤及寄送藥水之行為，此部分亦構成販賣禁藥行為之分擔；又被告二人除了被告王志平從事販賣禁藥之行為外，並無其他固定之工作收入來源，被告二人顯以販賣禁藥之所得維生，被告張芷柔辯稱伊對被告王志平販賣禁藥之行為毫無認識，與常理有違，礙難可採。
（二）復按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院73年臺上字第1886號判例意旨可供參照。承前各節，勾稽以觀，被告張芷柔對被告王志平向他人販入金蒼蠅藥水後分裝成小瓶出售，有所知悉，且亦在二人共同生活處所進行分裝包裝，被告張芷柔亦有參與黏貼標籤及寄送藥水之工作，就販賣金蒼蠅藥水獲利部分二人均霑，堪認有販賣之犯意聯絡與行為分擔，洵屬無疑，被告張芷柔以前詞置辯，不足採信。
三、又按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，最高法院著有67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號判例，可資參照。本件被告二人所販入之含有甲基安非他命成分之藥水2桶（於查獲時含桶重1桶約1.649kg、1桶約1.513kg），重量達3公斤多，難認係供自己使用，且被告王志平自承另向綽號「阿明」之成年男子購買分盛及包裝用品，分裝後每1瓶10ml以250元賣出，賺取其中扣除成本之差價40元（見99年度偵字第19004號卷第63頁），顯係出於營利之意圖而販入，足認被告二人確均有販賣禁藥之犯意及行為，至為明顯。
四、再者，觀之卷附現場勘查金蒼蠅藥水空瓶及外包裝之照片等（見台北市政府警察局中正第二分局00000000000號警卷第
33、37頁），瓶上及外包裝上均無中文標示，無內容成份標示，亦無衛生主管機關之核准文號；且被告王志平於警詢時供稱：「（問：該金蒼蠅藥水如何使用？做何用途？）可以塗抹在女性陰蒂，治療女性性冷感，或是否有人服用我不知道。」等語（見台北市政府警察局中正第二分局00000000000號警卷第8頁），被告王志平既對外宣稱「金蒼蠅藥水」係為治療女性性冷感所用藥水，被告二人主觀上顯可認知「金蒼蠅藥水」係屬藥品；又被告王志平於本院審理時自承「（問：你跟你太太都知道賣的是藥品嗎？）我知道，但是我以為是天然草本提煉的東西，不知道是化學的。」（本院100年6月28日審判筆錄），足證被告二人既知該激情藥水屬於藥品，一般人均知藥品具有療效及副作用，更不得任意販賣衛生主管機關禁止使用之藥品與他人，以免損害國民健康。又被告二人既對其所共同販賣之「金蒼蠅藥水」係為藥品有所認識，即無論定為過失犯之餘地，是共同選任辯護人為渠等辯護係犯藥事法第83條第1項、第3項之過失販賣禁藥等詞，即非可採。綜上所述，本件事證明確，被告二人前揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑部分：
一、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。次按販賣偽藥行為之行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入偽藥後，迄首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍只成立一個販賣既遂罪。其第二次以後之賣出，應以其賣出行為是否完成，作為判斷既遂或未遂之準據，不能認行為人既以營利之意圖而販入偽藥後，其嗣後之任一次賣出行為，不論是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣一罪（最高法院99年度台上字第7181號刑事判決參照）。
二、又按所謂「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。而販賣毒品及偽藥之行為，在本質上並不當然具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第4條第1、2、3、4項販賣各級毒品罪，及藥事法第83條第1項之販賣偽藥、禁藥罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故販賣毒品罪及販賣禁藥罪，自均非集合犯（最高法院99年度台上字第3998號判決意旨參見，同此見解者尚有最高法院98年度台上字第7878號判決及99年度台上字第3149號判決可資參照）。
三、核被告王志平、張芷柔二人均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪；又被告二人基於共同營利之犯意，於99年7月2日向綽號「阿明」之成年男子販入「金蒼蠅藥水」禁藥後，再於99年7月2日後至8月13日前分別相隔十餘日各販賣予「媚媚禮品店」三次「金蒼蠅藥水」每次12瓶之行為，第1次販賣行為乃接續原先販入之犯意而為，應成立1個販賣既遂罪；之後第2、3次販賣行為均另成立2個販賣既遂罪；又被告二人於99年8月13日販賣予「王小姐」之成年女子「金蒼蠅藥水」200瓶之行為，於寄送途中遭警察盤查而未完成，係犯藥事法第83條第1項、第4項之明知為禁藥而販賣未遂罪；此四次犯行前後相距時間為十幾日，在時間差距上，可以分開，足見被告二人係基於各別之犯意為之，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰，公訴人起訴意旨認被告係意圖營利，基於販賣禁藥之單一犯意，對外販售予不特定人牟利，認係包括一罪之集合犯，尚有未洽，附此敘明。被告王志平、張芷柔二人就上開販賣禁藥犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均應為共同正犯。被告王志平、張芷柔二人與「王小姐」之成年女子就「金蒼蠅藥水」200瓶之買賣行為已達意思合致，被告張芷柔將「金蒼蠅藥水」200瓶寄交「王小姐」之成年女子途中即為警查獲，係著手於販賣行為之實施，而未至交付標的物之結果，為未遂犯。按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第25條第1項及同法第27條第1項分別定有明文；被告王志平、張芷柔係因台北市政府警察局中正第二分局員警於台中市○○區○○路2段473號前盤查，當場扣得準備寄交包裹中之禁藥200瓶而未完成交付標的之結果，係屬障礙未遂犯，故就被告二人此部分販賣禁藥未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、爰審酌被告王志平曾有公共危險之前科，被告張芷柔平日素行良好，有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，被告二人為添補家用賺取生活費用，而為本件販賣禁藥之行為，被告王志平、張芷柔於各該次犯罪時並未受有刺激，手段平和，惟其等所販賣之禁藥已有諸多流入市面，可能危害廣大消費者之生命、身體健康，其犯罪動機、目的及手段均實值非難，兼衡酌被告二人販賣禁藥之次數、金額均不多，因而獲取之利得非鉅，所生之損害程度尚非重大；再考之被告王志平係國中肄業之智識程度、經濟狀況為勉持（參見警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載），被告張芷柔係高中肄業之智識程度、經濟狀況為小康（參見警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載），暨被告王志平供認犯行之犯罪後態度、被告張芷柔否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，各分別量處如主文所示之刑，並各定應執行之刑，以示懲儆。末查被告張芷柔前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其因一時思慮不周而觸犯本件刑章，本院認被告經此偵審程序並刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
五、沒收部分：
（一）刑法第38條規定：「（第1項）下列之物沒收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所得之物。（第2項）前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第3項）第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」此屬職權沒收。次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決參照）。再按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨可資參照）。扣案之附表編號1所示之「金蒼蠅藥水」330瓶【（每瓶10ml）即在被告張芷柔騎乘之F7C-281號重型機車上扣得200瓶及在台中市○○區○○路○○巷○○號9樓之2住處扣得之130瓶】及附表編號2所示之甲基安非他命成分之藥水（2桶，連桶重各約1.649kg及1.513kg），因經檢驗後含有管制藥品成分，屬藥事法第22條第1項第1款所示之禁藥，揆諸前開說明，依藥事法規定非屬違禁物，自無法依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，亦無法引用藥事法第79條第1項規定諭知沒入銷燬；惟該等藥物仍屬被告王志平所有，供被告二人違犯本件販賣禁藥部分犯行所用之物，業據被告王志平供承在卷（見本院100年6月28日審判筆錄）。按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決可資參照），自應於被告王志平、張芷柔各該主文項下，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之（藥水部分因檢驗取樣耗用之禁藥既已滅失，是應予沒收者，則以驗餘數量為準）。
（二）扣案附表編號3至14所示盛裝藥水空瓶115只、塑膠墊封口套286個、鋁製拉環瓶蓋138個、空包裝盒（即外包裝紙盒）183個、紙盒外包裝標貼603張、「金蒼蠅」標貼22張（每張20份）、塑膠膜套1包、自製填裝杯1個、封口器1個、吹風機1個、行動電話1具（廠牌SAMSUNG含門號0000-000000）、外包裝紙盒384個等物，均為被告王志平所有，且係供本件販賣「金蒼蠅藥水」所用之物，業據其 陳明 在卷（見本院100年6月28日審判筆錄），按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決可資參照），自應於被告王志平、張芷柔各該主文項下，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
（三）扣案如附表編號15、16所示之行動電話2具（含門號0000-000000、0000-000000）及生理食鹽水10瓶等物，雖係在被告二人住處及被告王志平所有自小客車內所查扣，然經詢之被告王志平則供稱：「另外扣案的兩支手機及0000000000、0000000000的門號都沒有在使用」、「食鹽水是我自己買來給小孩用的，沒有用來稀釋藥水」等語（見本院100年6月28日審判筆錄），此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有以之供為本件各該罪犯罪所用，又非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收之。
伍、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告王志平、張芷柔係自98年5月間某日起至99年7月2日前（即本院上開認定有罪部分係自99年7月2日後至99年8月13日間之販賣禁藥行為）另在臺中市○○區○○路○○○○○號「媚媚禮品店」及臺中市○○區○○路與文心路口等地，以5萬元不等之代價，向真實姓名年籍不詳自稱「阿明」之男子購買含有禁藥安非他命之藥水、空瓶（含蓋）、標貼、空包裝盒等物，再於臺中市○○區○○路○○巷○○號9樓之2住處自行進行填裝，並將成品瓶罐貼標名為「金蒼蠅」禁藥後，對外浮誇具有引起性慾之藥效，而再以每瓶250元之價格，販賣予不特定之人藉以牟利，核被告二人此部分所為係違反藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨供參）。
另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨供參）。
三、公訴人認為被告二人自98年5月間某日起即有販賣禁藥之行為，係以被告王志平、張芷柔於警、偵訊之自白為其主要論據。惟被告王志平於本院審理時陳稱：「（問：本次被查扣的藥水2桶、130瓶、200瓶的藥水，是何時買入的？）99年7月初。（問：在何處買的？向何人買的？）在台中市○○路、中港路口，向綽號『阿明』的人花5萬元買的。………（問：藥水是第一次向『阿明』購買嗎？）我之前就向他買過。（問：你跟『阿明』買過幾次？）連99年7月這次，總共買過三次。（問：藥水買回後，有無摻入其他成份？）答沒有。我只有分裝。（問：在你住處扣到的物品都是你所有？）是。（問塑膠墊封口、鋁製環封瓶蓋、封口器，如何來的？）我都是一起向『阿明』買的。（問：圓型紙盒、玻璃瓶、紙盒外貼標籤、『金蒼蠅』標籤，如何來的？）我也是一起向『阿明』買的。（問：除了藥水以外，上述這些東西，『阿明』何時拿給你的？）我跟他買藥水時，一併跟他買了5百支的玻璃瓶及包裝標籤貼紙，總共花了17,500元。其中只有封口器是98年5月間跟『阿明』買的，一直用到被查獲。塑膠膜套也是跟『阿明』一起買進來的，只有吹風機是我自己的，食鹽水是我自己買來給小孩用的，沒有用來稀釋藥水。（問：你的意思是否為你直接買藥水進來就直接分裝到小玻璃瓶，沒有用食鹽水稀釋？）是。……（問：你在99年7月間跟『阿明』買的藥水二桶，是否就是扣案用『多喝水』（5800ML）瓶裝的這兩桶？）是。（問：現場查獲的都是從上述兩桶藥水分裝出去的嗎？）是。………（問:你是否知道藥水的成份？）我不知道。…………（問：你之前向『阿明』買三次藥水，有無拿去化驗？）沒有。（問：你是否能確定前兩次買的藥水及這次被查扣的藥水成份是一樣的？）我沒辦法確定。（問：你太太能否確定？）她也不知道。」（見本院100年6月28日審判筆錄），是依被告王志平之供陳內容可知，其雖自白自98年5月間即向綽號「阿明」之成年男子販入金蒼蠅藥水，惟本件所有扣案物除了附表編號12所示之封口器係於98年5月向綽號「阿明」之成年男子購入使用外，其餘供本件販賣禁藥所用之物品即附表編號2至11所示物品均係99年7月2日始向綽號「阿明」之人購得；而本件經台北市政府警察局中正第二分局員警送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗的金蒼蠅藥水係於99年7月2日始販入之物，至於98年5月間某日起至99年7月2日前被告王志平另向綽號「阿明」之成年男子購買的金蒼蠅藥水其成分是否亦含有甲基安非他命成份或其他管制藥品成分即無從查知，況被告王志平、張芷柔並未將99年7月2日前販入金蒼蠅藥水成分送驗，亦無法確定其成分，且扣案證物亦無法推論出被告二人於99年7月2日前有販賣之「金蒼蠅藥水」係含有甲基安非他命成份或其他管制藥品成分，則自98年5月間某日起至99年7月2日前被告二人販賣禁藥之犯罪事實徒有被告二人於警、偵訊之自白，而無其它必要之證據以察被告二人之自白是否與事實相符，衡諸刑事訴訟法第156條第2項規定，當不得僅以被告二人之自白作為有罪判決之唯一證據，此部分罪嫌自屬不足，惟因公訴人認該部分與前開論罪科刑部分有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
陸、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告王志平與張芷柔係夫妻，自98年5月間某日起，先在臺中市○○區○○路○○○○○號「媚媚禮品店」及臺中市○○區○○路與文心路口等地，以5萬元不等之代價，向真實姓名年籍不詳自稱「阿明」之男子購買含有禁藥安非他命之藥水、空瓶（含蓋）、標貼、空包裝盒等物，再於臺中市○○區○○路○○巷○○號9樓之2住處自行進行填裝，並將成品瓶罐貼標名為「金蒼蠅」禁藥後，對外浮誇具有引起性慾之藥效，而再以每瓶250元之價格，販賣予不特定之人藉以牟利，核被告二人此部分所為係違反藥事法第82條第1項製造禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可循。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、訊據被告二人矢口否認有製造禁藥之犯行，辯稱：伊等僅有將購入之藥水分裝成小瓶販賣等語，選任辯護人亦為被告二人辯護稱：本案查扣之含有甲基安非他命成分之藥水，連同包裝用之空瓶、標貼、包裝盒，均乃被告王志平向綽號「阿明」之成年男子購買之情，為公訴人所認定，公訴人於起訴之犯罪事實中，並無提及扣案之藥水係被告二人由原料藥加工調製而成，且卷內亦無相關積極証據足資証明被告二人確有製造扣案藥水之行為等語。
四、按藥事法第82條第1項之製造禁藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言；又依藥事法第53條第1項就輸入藥品分裝之規定中，明定藥品販賣業者輸入之藥品得分裝後出售，其分裝並應依同條項第1、2款辦理；又依同法第92條第1項明定違反藥事法第53條規定者，處3萬元以上15萬元以下罰鍰。由藥事法就「製造」禁藥及「分裝」藥品有分別之定義，且違反規定時有不同之處罰，製造禁藥係論以刑責10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，未依規定分裝藥品則處以3萬元以上15萬元以下之行政罰鍰；由藥事法就「製造」及「分裝」有不同之規範，應分別視其行為究屬製造或分裝而論其應負刑責或行政罰責任。
五、依公訴意旨所論被告二人自綽號「阿明」之成年男子處購買含有禁藥甲基安非他命之藥水、空瓶（含蓋）、標貼、空包裝盒等物後，於臺中市○○區○○路○○巷○○號9樓之2住處自行進行填裝，並將成品瓶罐貼標名為「金蒼蠅」禁藥後，對外以每瓶250元之價格販賣予不特定之人等行為，並未敘及被告二人有何將販入之原料藥水另外加工調製，而製成一定劑型及劑量之藥品之行為；且被告王志平於本院審理時供稱：「（問：藥水買回後，有無摻入其他成份？）沒有。我只有分裝。（問：在你住處扣到的物品都是你所有？）是。（問：塑膠墊封口、鋁製環封瓶蓋、封口器，如何來的？）我都是一起向『阿明』買的。（問：圓型紙盒、玻璃瓶、紙盒外貼標籤、『金蒼蠅』標籤，如何來的？）我也是一起向『阿明』買的。（問：除了藥水以外，上述這些東西，『阿明』何時拿給你的？）我跟他買藥水時，一併跟他買了5百支的玻璃瓶及包裝標籤貼紙，總共花了17,500元。其中只有封口器是98年5月間跟『阿明』買的，一直用到被查獲。塑膠膜套也是跟『阿明』一起買進來的，只有吹風機是我自己的，食鹽水是我自己買來給小孩用的，沒有用來稀釋藥水。（問：你的意思是否為你直接買藥水進來就直接分裝到小玻璃瓶，沒有用食鹽水稀釋？）是。（提示警卷照片問：是否被查獲時現場就是這個狀況？）是。（問：食鹽水是在小客車副駕駛座查獲的？）是。（問：你在99年7月間跟『阿明』買的藥水二桶，是否就是扣案用『多喝水』（5800ML）瓶裝的這兩桶？）是。（問：現場查獲的都是從上述兩桶藥水分裝出去的嗎？）是。」等語，依被告王志平供陳之內容，其將販入之2桶「金蒼蠅藥水」，分裝入小玻璃瓶中再包裝為成品對外以每瓶250元販售，其中並未再摻入其他成分，且扣案之食鹽水亦非在被告二人之共同住處內查獲，亦無法推斷被告王志平在分裝過程有摻入食鹽水成分，尚難認定被告二人有何製造禁藥之行為。檢察官就此部分所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，故就被告二人辯解其等僅有分裝藥水並未製造藥水之詞應可採信，此外復查無其他積極之證據足以證明被告二人此部分確有公訴意旨所指之製造禁藥犯行，則本件此部分要屬不能證明被告二人犯罪，自應為被告二人此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中華民國100年7月26日
刑事第一庭審判長法官許旭聖
法官許金樹法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許靜茹中華民國100年7月26日附表┌──┬──────────┬─────┬──────┐│編號│物品名稱│數量單位│附註│├──┼──────────┼─────┼──────┤│1│金蒼蠅藥水│330瓶│每瓶10ml│├──┼──────────┼─────┼──────┤│2│含有甲基安非他命成分│2桶│連桶重各約│││之藥水││1.649kg及│││││1.513kg│├──┼──────────┼─────┼──────┤│3│盛裝藥水空瓶（10ml）│115只││├──┼──────────┼─────┼──────┤│4│塑膠墊封口套│286個││├──┼──────────┼─────┼──────┤│5│鋁製拉環瓶蓋│138個││├──┼──────────┼─────┼──────┤│6│外包裝紙盒│384個││├──┼──────────┼─────┼──────┤│7│空包裝盒│183個││├──┼──────────┼─────┼──────┤│8│紙盒外包裝標貼│603張││├──┼──────────┼─────┼──────┤│9│「金蒼蠅」標貼│22張│每張20份│├──┼──────────┼─────┼──────┤│10│塑膠膜套│1包││├──┼──────────┼─────┼──────┤│11│自製填裝杯│1個││├──┼──────────┼─────┼──────┤│12│封口器│1個││├──┼──────────┼─────┼──────┤│13│吹風機│1個││├──┼──────────┼─────┼──────┤│14│行動電話（廠牌│1具││││SAMSUNG含門號0955│││││-794179）│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│15│行動電話（含門號│2具││││0000-000000、0983-79│││││2545）│││├──┼──────────┼─────┼──────┤│16│生理食鹽水│10瓶││└──┴──────────┴─────┴──────┘附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。