裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1302號民事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：損害賠償等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第1302號原告 邱益峰 被告 潘玫君 訴訟代理人 許朝昇 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國100年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰壹拾陸萬壹仟壹佰叁拾肆元，及自民國一百年五月二十八日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾叁萬元供擔保後得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳佰壹拾陸萬壹仟壹佰叁拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國90年4月22日結婚，原告為營夫妻生活，於93年7月29日購買門牌號碼新北市○○區○○路2段
194號4樓房屋連同所坐落土地（下稱系爭不動產）居住，並向中國信託銀行辦理房屋貸款及設定第一順位抵押權。嗣原告於96年12月10日，以贈與為原因，將系爭不動產移轉登記予被告，但上開房屋貸款皆由原告按月繳納。嗣因兩造屢起勃谿，遂於98年8月12日協議離婚（同日辦畢離婚登記），並於離婚協議書（下稱系爭離婚協議書）中約定被告應於辦妥離婚登記1個月內將系爭不動產移轉過戶返還原告。惟因被告怠於履行離婚協議，及被告因自己債務致依離婚協議應返還原告之系爭不動產遭鈞院99年度司執宇字第25456號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣。系爭不動產經拍賣及製作分配表分配後，原告得知該分配表尚有分配餘額1,790,419元（下稱系爭分配款）得由被告領回。惟依兩造間之系爭離婚協議書之約定，被告應將系爭不動產移轉登記返還原告，然現遭拍賣予第三人所有，被告已給付不能，且係屬可歸責於被告，依民法第226條規定，被告應對原告負損害賠償責任。系爭執行事件拍賣後之分配，除抵押債權人及稅務機關之分配等，被告因自己對訴外人 板信 商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）之債務及板信銀行參與分配之程序費用共370,715元，尚餘1,790,419元應返還系爭不動產原登記所有權人即被告，皆屬被告債務不履行應賠償之金額，合計2,161,134元（計算式：0000000＋37071＝0000
000）等語。聲明求為：被告應給付原告2,161,134元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭不動產乃兩造間結婚後購置後共營婚姻生活之處，並向
中國信託銀行辦理房屋貸款及設定第一順位抵押權，原登記於原告名下，被告亦有分擔繳納房屋貸款一段期間。詎原告於95年8月間，在被告不知情下，以系爭不動產為擔保另向台新銀行辦理第二順位最高限額48萬元貸款，並於95年8月28日完成第二順位抵押權設定登記，嗣原告於96年12月10日以贈與為原因，將系爭不動產移轉登記於被告名下。
㈡系爭不動產於98年7月間，雖被告前因其胞妹 潘雅惠 所有另
棟房產所向板信銀行房貸借款中，擔任連帶保證人，嗣因該房產遭板信銀行拍賣後不足清償債務款項，經板信銀行追及至被告所有之系爭不動產，而於98年7月31日辦理查封登記。然嗣經被告努力與板信銀行協商債務，於99年3月間協商成功，板信銀行遂向法院聲請撤回執行而將系爭不動產之啟封。
㈢原告就系爭不動產之台新銀行第二順位抵押貸款於97年間已
陸續未繳，就此貸款未繳系爭房地必將受銀行聲請拍賣執行之事實，於兩造98年8月12日簽署離婚協議書時，即為原告所明知且得預料，且原告於99年4、5月間當著被告、被告之妹潘雅惠（現已更名 潘忻愉 ）及被告友人 劉達川 面前，明確陳稱不要系爭不動產而由被告處理之意思表示，意即已拋棄系爭離婚協議書第4條之移轉登記請求權。其後系爭不動產因原告未繳納台新銀行貸款而於99年4月12日遭查封，並遭拍賣，故退萬步言，系爭不動產之拍賣及無法過戶之緣由，皆係原告未繳納房貸致遭其債權人台新銀行查封拍賣所致，被告並無債務不履行之故意、過失，原告本件請求為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產乃兩造間結婚後購置後共營婚姻生活之處，登記
於原告名下，並向中國信託銀行辦理房屋貸款及設定第一順位抵押權。嗣原告於95年8月28日，以系爭不動產為擔保另向台新銀行借款48萬元及設定第二順位最高限額抵押權。嗣原告將系爭不動產於96年12月10日以贈與為原因，移轉登記於被告所有。
㈡兩造於98年8月12日簽立系爭協議離婚書，並於同日辦畢離
婚登記，約定被告應於辦妥離婚登記1個月內將系爭不動產移轉過戶返還原告。
㈢被告前因其胞妹潘雅惠所有另棟房產所向板信銀行房貸借款
中，擔任連帶保證人，因胞妹潘雅惠未依約繳款，胞妹房產遭板信銀行拍賣後不足清償債務，經板信銀行追及至被告所有之系爭不動產，系爭不動產於98年7月31日遭板信銀行辦理查封登記。經板信銀行對被告及潘雅惠取得民事確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行，由本院以98年度司執字第58178號強制執行事件受理，惟該執行案件嗣因執行系爭不動產無實益，又無其他可供執行之財產，而發給板信銀行債權憑證而終結（見本院所調取之98年度司執字第58178號強制執行卷宗）。
㈣系爭不動產第二順位抵押權人台新銀行以原告、被告2人為
執行債務人，聲請拍賣抵押物（即系爭不動產），經本院以99年度司執字第25456號強制執行事件受理（即系爭執行事件）。系爭不動產經上開執行法院拍賣及製作分配表，分配予各債權人後，尚有分配餘額1,790,419元應發還給原系爭所有權人即被告（見原證5之分配表影本）。
四、兩造爭執事項要點：㈠原告是否已拋棄系爭離婚協議書之系爭不動產移轉登記請求
權？㈡原告請求被告應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？
如為肯定，其得請求金額應為若干？茲論述如下：
五、原告主張兩造於98年8月12日簽立協議離婚書（同日辦畢離婚登記），約定被告應於辦妥離婚登記1個月內將系爭不動產移轉過戶返還原告等事實，為被告所不爭，並有系爭離婚協議書影本1件、原告戶籍記事已登記98年8月12日離婚之戶籍資料影本1件在卷可證，自堪信為真正。故原告主張被告應依系爭離婚協議書之約定，於98年9月11日前將系爭不動產移轉登記予原告，洵為正當。
六、被告雖辯稱原告已拋棄系爭不動產之移轉登記請求權等語，然為原告否認。查，被告雖聲請訊問證人即被告之胞妹潘雅惠（現已更名潘忻愉）、證人劉達川以為證明，惟：
㈠經本院就證人劉達川與被告、潘雅惠3人如何會合、何處會
合、如何前往原告住處、由何人開車等節，隔離訊問2位證人，證人劉達川證稱：伊住在三重，潘雅惠及被告住新莊，潘雅惠在99年4月初某日中午打電話給伊，問伊能不能陪他及被告一起去找他姊姊的前夫（即原告），伊從三重住處開車到新莊去接潘雅惠及被告，潘雅惠跟被告一起上車後，是由伊開車，潘雅惠沿途告訴伊如何開車到原告泰山住處，伊與被告、潘雅惠3人大概是在當天下午3、4點到達原告泰山住處等語（見本院100年10月20日言詞辯論筆錄）；然就上開事項，證人潘雅惠卻證稱：伊在99年4月7日打電話跟劉達川約好隔天4月8日陪伊跟被告去找原告。99年4月8日當天，3人是開車去原告住處，一開始是由被告潘玫君開車，後來是由伊開車，車則是被告潘玫君的。當時伊與被告同住一處，住新莊，而劉達川住三重。伊跟劉達川先約在新北市○○區○○路1段伊母親經營的海產店裡碰面，劉達川是騎摩托車到海產店與伊會合後，由伊開車載劉達川一起到新莊去找被告，跟被告會合。然後由伊開車去原告住處等語，此有本院100年10月20日言詞辯論筆錄存卷可稽，是證人2人就上開事項之證述情節，顯然不符，而非無疑。
㈡次查，原告堅決否認證人劉達川有到原告住處而在場乙節，
本院就證人到達原告住處後之現場情形如何等節，經隔離訊問2證人，其中證人劉達川證稱：原告開門後，只有潘雅惠及被告2人進去原告屋內，伊則沒有進去，留在外面，原告沒有關上大門，應該有看到伊，伊就站在門口。潘雅惠及被告2人進去原告屋內後，與原告談什麼，伊沒有聽的很仔細，伊只聽到被告口氣蠻大聲的講說『跟板信協商好了，你趕快繳貸款，繳一繳辦過戶』，蠻大聲的。（問：被告為何這樣講？）前面伊沒有聽清楚，所以伊也不知道他為何這樣講。伊就站在門口處，有時有在聽，有時沒在聽。潘雅惠跟被告進去原告屋內後，伊就去抽菸，大概距離門口6公尺之遠，抽完菸也一直待在抽菸的地方等語（見本院同上期日言詞辯論筆錄），然證人潘雅惠卻證述：伊與被告、劉達川3人全部都進去原告屋內客廳，劉達川也進去原告屋內客廳，劉達川從頭到尾都跟伊與被告在一起待在原告屋內的客廳，劉達川從頭到尾都有聽到伊及被告、原告間的對話。伊等3人進入原告屋內後，只有伊跟被告2人與原告談，劉達川沒有講話，只有在旁邊，但還是在屋內，只是在伊及被告旁邊。伊等3人在原告屋內，從頭到尾待了應該有半個小時等語（見本院同上期日言詞辯論筆錄），二人證述之情節，亦顯然不符；參諸原告承認確有被告及證人潘雅惠2人至原告住處找原告乙事，惟堅決否認見過證人劉達川或證人劉達川有在場等情（見本院同上期日言詞辯論筆錄），則上開二證人，竟然就劉達川究有無進入原告住處屋內之重要情節，證述內容完全互相齟齬，實無從證明證人劉達川當時確有在場，故證人劉達川其上開證述，顯無足採。
㈢而證人潘雅惠雖另證稱：伊及被告2人只是去跟原告說板信
銀行沒有查封，叫原告去辦理房子的過戶。但原告當時一直在講電話，他很忙，他一直不理伊與被告，只有跟伊等說房子他不要了，叫伊等自己處理；伊不知道原告跟誰講手機，但是好像是在講檳榔的事情等語（見本院同上期日言詞辯論筆錄），是依證人潘雅惠上開所述情節，當時原告一直在與他人講手機，根本不理會被告及潘雅惠，則是否果有如其所言原告只有告以房子他不要了，叫伊等自己處理之情，顯非無疑；而觀諸潘雅惠與被告係親姊妹關係，且被告復因擔任潘雅惠之連帶保證人，由於潘雅惠未依約清償板信銀行債務，板信銀行轉而向擔任連帶保證人之被告求償，致系爭不動產遭板信銀行查封等情，證人潘雅惠於本事件顯為利害關係人；又原告當時本身亦積欠中國信託銀行及台新銀行債務，遭債權銀行催討，已如前述，原告本身已需錢恐急，客觀上實無任意拋棄系爭不動產之移轉登記請求權之理。因此，揆諸上開等情，證人潘雅惠之前開證言，顯係迴護被告之詞，而無足憑信。
㈣基上，被告抗辯原告已拋棄系爭不動產之移轉登記請求權云云，洵無可採。
七、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。本件依兩造間98年8月12日離婚協議書之約定，被告應於離婚登記後1個月內（即98年9月11日）將系爭不動產移轉登記予原告，已如前述，然被告卻未依約履行，致系爭不動產遭被告之債權人即板信銀行查封，嗣又因台新銀行聲請強制執行拍賣系爭不動產後已由第三人取得，而給付不能，此乃屬可歸責於被告之事由，致給付不能，故原告依上開規定，請求被告負損害賠償責任，乃為有據。至於被告雖辯稱系爭不動產遭拍賣乃因原告積欠台新銀行債務所致，為可歸責於原告等語，然系爭不動產於98年7月31日遭被告之債權人板信銀行辦理查封登記，被告依系爭離婚協議書之約定，應於離婚登記後1個月內即98年9月11日前將系爭不動產移轉登記予原告，雖於兩造簽立系爭離婚協議書時，系爭不動產固因遭查封登記而無法移轉登記予原告，然依民法第246條第1項：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」規定，兩造系爭離婚協議書之上開約定，乃係兩造訂約時預期於不能之情形除去後為給付，亦即，兩造預期並約定於辦理離婚登記後1個月內，被告得將上開遭板信銀行查封而不能移轉登記之情形除去，並將系爭不動產辦理移轉登記予原告，故兩造間上開約定依法仍屬有效。惟因被告未能依約除去上開遭查封登記而無法辦理移轉登記之情形，乃屬可歸責於被告之事由，故被告此部分所辯，為無可採。
八、系爭不動產經執行法院拍賣後製作分配表，除抵押債權人及稅務機關之分配，及被告因自己對板信銀行之債務及板信銀行參與分配之程序費用共370,715元外，尚餘1,790,419元應返還系爭不動產原所有權人即被告等事實，為兩造所不爭，並有系爭執行事件分配表影本附卷可憑。故原告請求被告應賠償2,161,134元（計算式：0000000＋37071＝000000
0），為有理由，應予准許。
九、綜上，原告基於兩造間系爭離婚協議書之約定及民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告2,161,134元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即為正當，應予准許。
十、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條、第392條，判決如主文。
中華民國100年11月10日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月11日
書記官簡曉君