裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第245號民事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第二四五號Ｊ
上訴人丙○○訴訟代理人陳清白律師上訴人甲○○
乙○○訴訟代理人林華生律師
邱玲子律師鄭慶海律師被上訴人台南縣永康市農會法定代理人丁○○訴訟代理人查名邦律師複代理人江大寧律師右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十二年九月十七日第一審判決（九十二年重訴字第一三九號）提起上訴，經本院於九十二年十二月十六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文原判決關於確認附表編號三所示抵押權所擔保之債權新台幣壹佰伍拾萬元不存在及准予塗銷該部分抵押權登記暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人丙○○、甲○○負擔百分之四十六，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人甲○○、乙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於確認附表編號一所示抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷其抵押權登
記，以及確認附表三所示抵押權所擔保之債權一百五十萬元（超過部分除外）不存在，並塗銷其抵押權登記部分之判決廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）關於如原判決附表編號一所示抵押權部分：㈠如附表編號一所示之抵押借款，其實際出錢之貸與人，固為訴外人 紀倍宗 ，但
紀倍宗因係公務員，認不宜出名，乃信託丙○○出名為貸與人，而債務人即借用人甲○○、 吳莊錦玉 夫妻亦不反對，乃同意編號一所示抵押權，登記丙○○為債權人，基於契約自由之原則，自無不可，且無違反強制或禁止之規定，亦無背於公序良俗情事，他人應無置喙之餘地。
㈡甲○○夫妻先從紀倍宗參加其互助會應收之會款借取新台幣（下同）三十萬元
，九十年八月廿七日借現金二十四萬元、九十年十月二十二日借得四十萬元，並設定債權額一百三十萬元之抵押權為擔保，嗣又於九十年十月二十六日借得二十四萬元。會款三十萬元部分，甲○○夫妻曾簽發同面額之支票供丙○○執憑，屆期後又改期換票，有甲○○換回作廢之支票及丙○○尚執有之支票，以及互助會會單在卷可證，其後之廿四萬元、四十萬元及二十四萬元，均係紀倍宗匯款至吳莊錦玉之銀行存款帳戶，亦有吳莊錦玉活期儲蓄存款存摺影本在卷可證，因經加計利息達一百萬元，甲○○夫妻又簽發面額一百萬元之本票交丙○○執憑，丙○○並已聲請強制執行在案。上開一百三十萬元之抵押借款，雖登記月息三分，但實際上按月息二分半，即每月三萬二千五百元計付，經查得九十一年五月至八月份之利息，係從甲○○夫妻之女 吳雪靜 在中國農民銀行帳戶轉帳至紀倍宗之同行帳戶，亦有銀行存摺影本在卷可按，而被上訴人對上開證物均無爭執，則訴外人紀倍宗信託丙○○出名與甲○○夫妻間之一百三十萬元消費借貸契約，應屬真正，原判決認係通謀虛偽意思表示所為，容有誤會。㈢按稱信託者，謂受託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為
受益人之利益或為特定目的、管理或處分信託財產之關係。故如本件，訴外人紀倍宗以其金錢，委託丙○○出名與甲○○夫妻成立抵押借貸關係，則丙○○為抵押借貸契約之當事人，而紀倍宗為其受益人而已。原判決既已認定「被告丙○○之所以登記為附表編號一所示之抵押權人，乃係基於訴外人紀倍宗不便登記為抵押權人之個人因素所致」，則丙○○與紀倍宗間之信託關係，已為原判決所是認，其所擔保之消費借貸契約，亦發生在甲○○夫妻與受託人丙○○之間，紀倍宗為信託關係之受益人而已，故甲○○夫妻因借用款項，簽發交由貸與人執有之票據，亦係由丙○○執以向甲○○夫妻行使權利，有上述本票准許強制執行之民事裁定書在卷可按，是以原判決另謂系爭消費借貸契約，係訴外人紀倍宗與吳莊錦玉所訂立，抵押權人丙○○與債務人甲○○及吳莊錦玉夫妻間，無借貸關係存在云云，自屬理由矛盾。
㈣上訴人甲○○與訴外人吳莊錦玉為夫妻關係，系爭抵押權之債務人為甲○○及
吳莊錦玉二人，亦有土地登記謄本之記載可按，上訴人甲○○、吳莊錦玉夫妻，因家庭財務調度之需要，共同為借用人，由妻吳莊錦玉出面處理，其效力自及於登記為債務人甲○○與吳莊錦玉二人，被上訴人在原審謂債務人為上訴人甲○○一人而已，原判決謂上訴人甲○○非系爭借貸契約之當事人，均屬錯誤。
（二）關於如原判決附表編號三所示抵押權部分：㈠甲○○夫妻與乙○○間之借貸情形，八十七年六月廿五日借得現金五十萬元，
乙○○自台灣銀行領取五十萬元交付，有台銀光碟櫃歷史明細查詢系統在卷可稽，十二月廿一日借得八十萬元月息二分，八十萬元月利一萬六千元先扣，實付七十八萬四千元，由乙○○匯入吳莊錦玉中國農民銀行之帳戶內，亦有存摺影本可按，八十八年六月十日借得現金二十萬元，上開每次借款，均簽發吳莊錦玉為發票人，面額各伍拾萬元、捌拾萬元及貳拾萬元之支票交付乙○○執憑，屆期或更改日期，或換票，有吳莊錦玉換回作廢之支票，以及乙○○現執有之支票影本在卷可證。上開借款合計一百五十萬元，每月利息三萬元，有簽發吳莊錦玉之支票交付者，經查得有九十年一月份至三月份及八月份之支票存根聯影本在卷可證。而被上訴人對上開證物均無爭執，則甲○○夫妻與乙○○之間，確有本金一百五十萬元、利息按月息二分（即每月三萬元）計付之消費借貸關係存在，應堪認定，原判決認係通謀虛偽意思表示所為云云，顯與卷證資料不符，自屬誤會。又八十七年六月二十日係土地買賣所有權移轉契約書簽訂之日期，亦即土地謄本所載買賣移轉登記之「原因發生日期」，而本件土地移轉申請之收件日期為八十七年七月二日，有上開卷附所有權移轉契約書上台南縣永康 地政 事務所表示「八七年七月二日收件永字第一四二一五號辦理登記完畢」等語之戳印可稽，而完成登記之日期為八十七年七月七日，亦有土地登記謄本之記載可按。是以被告甲○○於八十七年六月二十五日向乙○○借得現金五十萬元，連同一百萬元支票交付土地出賣人後，買賣雙方於八十七年七月二日申報移轉即屬正常，並無與事實不符情事，原判決顯係忽略台南縣永康地政事務所收件日期之記載，誤將契約書訂定日期（即原因發生日期）八十七年六月二十日為申報移轉日期，致生誤判。
㈡嗣甲○○夫妻於九十年十一月一日設定如附表編號三所示債權額三百五十萬元
之抵押權，除供前開一百五十萬元借款之擔保外，擬再追加借二百萬元，但乙○○並未交付二百萬元，故系爭編號三之抵押債權在一百五十萬元範圍內，應已成立，此種以過去成立之舊債務，事後設定抵押權為擔保之行為，縱有害及其他債權人之權利，在其他債權人未依民法第二百四十四條聲請法院撤銷確定前，仍屬合法存在。
㈢甲○○與吳莊錦玉為夫妻，而系爭抵押權登記之債務人亦為甲○○及吳莊錦玉
二人，甲○○、吳莊錦玉夫妻因家庭財務之需要，共同為借用人，由吳莊錦玉一人出面處理，其效力自及於登記為債務人之甲○○與吳莊錦玉二人，甲○○並提供其所有之土地供乙○○為擔保，原判決認系爭一百五十萬元之消費借貸關係與甲○○無涉，亦有未合。
（三）上開二件抵押權不僅擔保上訴人甲○○之債務清償，亦擔保案外人吳莊錦玉之債務清償；準此，本件被上訴人於原審僅列甲○○為被告提起本訴，則其至多僅能確認如附表編號一及三所示之抵押權所擔保上訴人甲○○之債權不存在，且原判決理由亦認定案外人吳莊錦玉為本件借貸之實際借款人，則上開抵押權仍應為擔保案外人吳莊錦玉之借款債務而存在，詎原判決對於被上訴人在原審未對案外人吳莊錦玉起訴請求之部分，竟為訴外裁判，判決確認如附表編號一及三所示之抵押權所擔保之債權（包括丙○○及乙○○對於吳莊錦玉之債權）不存在，並判決上訴人丙○○、乙○○須塗銷抵押權之登記，實屬違法。
貳、上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於確認附表編號一所示抵押權所擔保之債權不存在部分以及上訴人應將附表編號一所示之抵押權登記予以塗銷部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）如附表編號一所示之抵押借款，其實際出錢之貸與人，固為訴外人紀倍宗，但紀倍宗因係公務員，認不宜出名，乃信託丙○○為貸與人，而債務人即借用人甲○○、吳莊錦玉夫妻亦不反對，乃同意編號一所示抵押權登記丙○○為債權人，基於契約自由之原則，自無不可，且因未違反法律強制或禁止之規定，更無背於公序良俗情形，故當為法之所許。渠等之間，債權、債務確實存在，而債權、債務雙方也確實為了擔保債權而設定抵押權，則此抵押權，顯然不是只有設定抵押權之名，而無借貸之實之通謀虛偽意思表示，可以相提並論。實務上對於上述問題採肯定之見解，三年度上字第六七六號判決意旨：「受人委託而以己名設定抵押權，仍為有效抵押」即其一例，又七十四年二月七日七四院台廳一字第０一六八０號函謂：「查抵押權以擔保債務之清償為目的，故債權人即為抵押權人，抵押權為從權利，故不能與債權分屬二人。本件原告主張：
被告 吳某 、 吳汪某 夫婦向原告之夫 陳某 借用新台幣壹佰玖拾萬元，約定以吳汪某所有不動產為原告設定抵押權。因而請求被告吳汪某將系爭不動產以被告吳某為債務人，為原告設定抵押權，擔保債權新台幣壹佰玖拾萬元，本判決認原告之主張屬實，因而為如原告聲明之判決。然債務人究為吳某、吳汪某二人，抑或吳某一人，債權人究為原告之夫陳某抑或原告？殊欠明瞭。本判決就此未說明其認定之依據，尚欠允妥」。由司法院上開函示可知，以第三人名義設定抵押權並非無效，否則本判決中原告之主張即不可能獲得勝訴判決。至於司法院之所以提出指摘，無非只是該判決未將債務人、債權人究明亦未說明認定之依據，認尚欠允妥而已，並非直認不得以第三人名義設定抵押權，倘若上開函示有不得以第三人名義設定抵押權之意思，則大可直接點明，根本無須拐彎抹角，徒增紛擾，由此可見實務上確實承認得以第三人名義設定抵押權。
（二）按稱信託者，謂受託人將財產權移轉或其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託之關係。是關於信託，長期以來購買不動產信託登記在他人名下，或指定第三人為登記所有權人者，比比皆是，實務上從未質疑其效力，故依同樣法理，訴外人紀倍宗委託丙○○出名與甲○○夫妻成立抵押借貸關係，自非無效。關於紀倍宗與丙○○之信託關係；以及甲○○夫妻共同為借用人，由妻吳莊錦玉出面處理，其效力及於登記為債務人甲○○與吳莊錦玉二人之陳述，已見於上訴人之前提出之書狀，併予引用，不再重複。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提最高法院三年度上字第六七六號判決及司法院函示意旨各一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）原判決附表編號一所示抵押權部分：㈠依系爭土地之土地登記謄本所載，該抵押權之權利人丙○○，債務人為甲○○
及吳莊錦玉，設定義務人為甲○○。而甲○○、吳莊錦玉與丙○○之間並無借貸關係存在，依原審卷內證據資料足堪認定，並經原審判決明確肯認之，足證系爭抵押權所擔保之債權並不存在。抵押權具從屬性，須附隨於所擔保之債權，擔保債權既不存在，抵押權亦應予塗銷。按請求塗銷抵押權登記之訴訟應以抵押權人為被告，非以債務人為被告，故「債務人與抵押權人間有無債權債務關係」僅係塗銷抵押權訴訟之前提，並非訴訟標的本身，如於程序中經爭執並於判決中經法院判斷，亦僅產生爭點效。系爭抵押權之抵押權人為丙○○，自以列丙○○為被告為已足。至於被上訴人請求確認債權不存在之主張，亦經原審判決肯認之，縱使於起訴時未將全部債務人列為被告，但抵押債權實際上並未存在之爭點既經判斷，抵押權自應塗銷，訴請塗銷抵押權登記之請求自屬合法有據。再者，上訴人於上訴理由稱編號一所示之抵押借款，其實際出錢之貸與人為訴外人紀倍宗，和原審中主張丙○○為貸與人有異，顯係於第二審方臨時提出之辯詞。
㈡信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨為受益人
之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第一條）。上訴人並未提出任何證據證明此等信託關係，且核諸原審之證據亦全然無資料可稽，其主張顯與事實不符，實不足採。況上訴人已承認實際之貸與人並非丙○○，則丙○○與甲○○及吳莊錦玉之間並無借貸關係甚為明確。且抵押權以登記為其成立要件，其登記之內容為權利義務之表徵，至於其內部實際關係如何，因非第三人所能知悉，自不能據以對抗第三人，而使第三人負擔未能預見之風險，是以本件縱認實際貨與人為紀倍宗，然因其終非登記權利人，自不發生抵押權之效力，亦不得用以對抗善意第三人，更足證明系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權自應予塗銷。
（二）關於如原判決附表編號三所示抵押權部分：㈠乙○○主張伊於八十七年六月二十五日借予甲○○五十萬元，於八十七年十二
月二十一日借給訴外人吳莊錦玉八十萬元，又於八十八年六月十六日付現金二十萬元予外人吳莊錦玉等情，被上訴人否認之，並否認與本件抵押權具關連性。上訴人甲○○雖辯稱：伊於八十七年六月二十五日向乙○○借款五十萬元是為了支付其送件申報移轉時所付之現金五十萬元云云，惟對照土地登記謄本所載買賣登記原因發生之日期（即送件申報移轉日期）及乙○○領款日期，前者為八十六年六月二十日，後者為八十六年六月二十五日，乙○○如何能在未屆之日所領得之五十萬元，用以支付過去已支付之五十萬元，足見乙○○所提領之該五十萬元不可能交付給甲○○用來支付過去已付之五十萬元，益見，上訴人甲○○前揭所辯與事實不符，自無足取。再就乙○○自承：「是吳莊錦玉向我借的，她買股票」等語，並參閱乙○○提出之系爭一百五十萬元支票之發票人為吳莊錦玉而非乙○○等情，顯見本件縱有消費借貸關係，亦非存在於訴外人吳莊錦玉間，核與上訴人甲○○無關。再就上訴人乙○○主張之消費借貸時間為八十七年、八十八年間，核與本件一般抵押權設定日期（九十年十一月一日），相隔二年有餘，且設定之債權額三百五十萬元及遲延利息三分，亦與乙○○所述借款現金及月息二分之約定不相符合，堪認本件縱認其間有一百五十萬元之消費借貸，惟仍本件一般抵押權無涉，而非該抵押權所擔保之對象。㈡依系爭土地登記謄本所載，該抵押權之權利人乙○○，債務人為甲○○及吳莊
錦玉，設定義務人為甲○○。關於甲○○與乙○○之間並無借貸關係存在之事實，依原審卷內證據資料足堪認定，並經原審判決明白肯認，而吳莊錦玉與乙○○間之關係，縱存在借貸關係，「與附表編號三所示抵押權登記之債務人、權利價值、清償日期、遲延利息等事項不符」，顯非抵押權所擔保之債權，足證系爭抵押權所擔保之債權並不存在。抵押權具從屬性，須附隨於所擔保之債權，擔保債權既不存在，抵押權亦應予塗銷。如前所述，系爭抵押權之抵押權人為乙○○，自以列乙○○為被告為已足。至於被上訴人請求確認債權不存在之主張，亦經原審判決肯認之，縱使於起訴時未將全部債務人列為被告，但抵押債權實際上並未存在之爭點既經判斷，抵押權自應塗銷，訴請塗銷抵押權登記之請求自屬合法有據。
（三）按一般抵押權係專就特定債權之優先清償而設定，此種抵押權之設定既係針對某特定之債權而設定，故所擔保債之範圍即以該特定之債權為限，是以一般抵押權設定數額與該擔保之特定債權數額均相同，蓋其擔保之範圍不一本金為限，如有利息約定，而利息加本金之債權金額超過本金登記抵押權數額，其優先清償範圍不一，抵押權設定數額為限；又最高限額抵押權係以權利人與債務人在一定期間所發生之債權為其範圍，換言之，在該最高限額抵押權存續期間，債權人與債務人間發生之債務關係均在此種抵押權擔保範圍內，且其多數債權本金數額加上利息數額不得超該抵押權之最高限額，如超過該抵押權登記最高限額，超過部分即不在優先清償範圍。準此，無論所擔保債權之範圍、擔保之特定債之範圍、擔保額度範圍，二者顯不相同。本件上訴人間所設定之抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，是以其所擔保之債權應係特定之債，且債權本金額度應與抵押權設定額度相同，然查，無論是丙○○之一百三十萬元抑或是乙○○之三百五十萬元之一般抵押權設定，上訴人均未能提出與抵押權登記額度相同之實際借款一百三十萬元或三百五十萬元之額度之借貸證明，其提出之上開各筆借款數額，縱認屬實，亦非該一般抵押權所特定擔保之債之範圍，進而言之，系爭一百三十萬元、二百八十萬元及三百五十萬元之一般抵押權登記，並無該實際之借貸關係。綜上，上訴人迄未能就該三百五十萬元之一般抵押權設定之借款，舉證以實其說，足見該抵押權之設定應係基於上訴人間通謀虛偽意思表示所為。
三、證據：援用原審所提證據。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人甲○○於民國八十四年七月二十七日向被上訴人借款二千萬元未償還，經被上訴人聲請就上訴人甲○○所有坐落台南縣永康市○○段五三四之五、五三四之三四、五三四之七三地號三筆土地（下稱系爭三筆土地）強制執行時，發現於九十年十月間，為上訴人丙○○設定債權額各為一百三十萬元、二百八十萬元如附表編號一、二之抵押權；九十年十一月間又再為上訴人乙○○設定債權額為三百五十萬元如附表編號三之抵押權；系爭三筆土地經執行法院委託台灣統華產物鑑定有限公司鑑價總價值為三百六十四萬一千三百元，且上訴人甲○○之應有部分為二分之一，惟竟先後設定擔保債權額七百六十萬元之抵押權，上訴人等人顯係出於脫產所為之通謀虛偽意思表示，因而訴請判決確認其債權不存在；又上訴人甲○○得本於所有權請求上訴人丙○○、乙○○塗銷各該抵押權設定登記，因上訴人甲○○怠於行使權利，被上訴人自得依民法第二百四十二條規定，代位上訴人甲○○訴請上訴人丙○○、乙○○分別塗銷各該抵押權設定登記等語（原審判決確認附表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在，及確認附表編號三所示抵押權所擔保之債權超過一百五十萬元部分不存在，上訴人丙○○應將附表編號二所示之抵押權登記予以塗銷，上訴人乙○○應將附表編號三所示之抵押權登記超過一百五十萬元部分予以塗銷，及駁回被上訴人假執行之聲請部分，未據上訴，已確定）。
二、上訴人甲○○則以：系爭抵押權之借款人均為上訴人甲○○及訴外人吳莊錦玉，第一順位權利價值一百三十萬元借款部分，確由訴外人紀倍宗交與上訴人甲○○之妻吳莊錦玉，第三順位債權額三百五十萬元部分，實借金額為一百五十萬元，均有上訴人甲○○簽發之支票為憑，且上訴人甲○○及訴外人 吳耀建 、 吳耀雄 於八十三年間共同向被上訴人抵押借款二千萬元時，係以上訴人甲○○所有永康段五三四之八地號土地及吳耀建、吳耀雄之建物設定抵押權為擔保，當時上訴人甲○○尚未取得系爭三筆土地，自無詐害行為可言等語資為抗辯。
上訴人丙○○則以：訴外人吳莊錦玉積欠訴外人紀倍宗三十萬元會款，吳莊錦玉並另向紀倍宗借款一百萬元，預扣利息十二萬元，上訴人甲○○同意提供系爭三筆土地供其妻吳莊錦玉為紀倍宗設定抵押，而紀倍宗以上訴人丙○○之名義登記為抵押權人，其抵押權並非無效云云，資無抗辯。
上訴人乙○○則以：上訴人甲○○及其妻吳莊錦玉曾向上訴人乙○○借款一百五十萬元，均簽發支票為憑，惟未兌現，上訴人甲○○及吳莊錦玉復陸續換票；設定債權額三百五十萬元抵押權時原擬再貸與二百萬元，惟因上訴人甲○○及其妻吳莊錦玉未繼續繳息，乃未再貸與等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人甲○○於八十四年七月二十七日，向被上訴人借款二千萬元，未依約清償，經被上訴人向原法院聲請核發支付命令，已於九十年二月九日確定之事實，為上訴人等所不爭執，並有被上訴人所提支付命令確定證明書影本在卷可稽（見原審卷第十三、十四頁），復經原審調取八十九年度促字第五二五七四號案卷核閱無異，堪信為真實。而上訴人甲○○所有系爭土地，分別於九十年十月二十二日、九十年十一月一日設定如附表編號一、三所示之抵押權予上訴人丙○○、乙○○，嗣經被上訴人向原法院聲請就系爭土地為強制執行，因系爭土地有上開抵押權之設定登記，經原法院於九十一年十月間以「本件拍賣顯無實益」為由，核發債權憑證等情，亦為上訴人所不爭，並有被上訴人所提土地登記謄本在卷可考（見原審卷第十五－二六頁），是被上訴人之債權即因系爭土地有抵押權之存在而受侵害之危險。被上訴人起訴主張如附表編號一、三所示之抵押權所擔保之債權不存在等情，即有受確認判決之法律上利益。
四、按抵押權人及抵押債務人為何人，及其所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院八十五年度台上字第三一０五號判決參照）。又抵押權為從權利，以其擔保之債權存在為發生之要件，當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院八十九年度台上字第一０八六號判決參照）。本件據上訴人丙○○主張：訴外人紀倍宗曾分別於九十年八月二十七日匯款二十四萬元、於九十年十月二十二日匯款四十萬元、於九十年十月二十六日匯款二十四萬元予上訴人甲○○之妻吳莊錦玉，連同紀倍宗因參加吳莊錦玉所召集之民間合會，吳莊錦玉積欠紀倍宗之會款三十萬元，共計一百一十八萬元，上訴人甲○○與訴外人吳莊錦玉乃共同簽發發票日為九十年十月二十二日，金額一百萬元之本票為憑等情，固據上訴人丙○○提出被上訴人不爭執真正之吳莊錦玉活期儲蓄存款存摺影本、本票影本及互助會會單影本為證（見原審卷第六十二－六十六頁），惟觀諸前開互助會會單所載，會員係紀倍宗，並非上訴人丙○○，且紀倍宗於原審為上訴人丙○○之訴訟代理人時亦自承：「（與上訴人丙○○是何關係﹖）是朋友關係，本件實際借款人是我」（見原審卷第五一、五二頁），又稱：「是吳莊錦玉跟我親自談借款金額及利息的計算，當時是由吳莊錦玉跟我開口：：因為她之前會錢少給我三十萬元，經濟有問題，所以才會希望提供擔保以為保障：：之所以會設定給丙○○，是因為我與丙○○有金錢往來，而且我是公務員，又因為我與吳莊錦玉是朋友，為了避免將來不好意思向她要錢，所以才以丙○○為名義人：：她提供甲○○的土地給我設定抵押，我當時有經過甲○○同意並設定抵押：：」等語（見原審卷第八二頁），均足見上訴人丙○○於設定本件抵押權時，對於上訴人甲○○及吳莊錦玉未有債權之存在，再參以上訴人甲○○亦具狀自認：前開借款利息係由其女吳雪靜直接匯入紀倍宗之帳戶內等語（見原審卷第一０四－一一０頁），堪認上訴人丙○○並非該金錢債權債務關係之債權人綦明，則上訴人丙○○縱為如附表編號一所示之抵押權設定登記，因其並無債權之存在，依抵押權之從屬性而言，其抵押權即無獨立存在之理。上訴人甲○○、丙○○雖主張依信託之法律關係，上訴人丙○○係受訴外人紀倍宗之信託登記為抵押權人，其抵押權業已有效成立云云，惟按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；上訴人並未舉證證明債權人紀倍宗與上訴人丙○○之間有此等信託關係之存在，且債權人紀倍宗係親自受取其利息之事實已如上述，益見上訴人甲○○、丙○○之主張與事實不符，不足採取。
五、上訴人乙○○主張：伊取得附表編號三所示之抵押權，係因上訴人甲○○於八十七年六月十七日向訴外人 楊數餘 購買系爭土地應有部分面積合計四二．六九平方公尺，而向伊借款五十萬元，伊乃於八十七年六月二十五提領現金五十萬元交付上訴人甲○○（扣除利息一千元），再於八十七年十二月二十一日匯款七十八萬四千元（借款八十萬元，預扣利息一萬六千元）予甲○○之妻吳莊錦玉，又於八十八年六月十日交付現金二十萬元予吳莊錦玉，吳莊錦玉並因而簽發面額各五十萬元、八十萬元、二十萬元之支票，屆期再換票等情，有上訴人乙○○提出被上訴人不爭執真正之台灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表一份、土地買賣契約書影本及土地買賣契約移轉登記申請書影本各一份、吳莊錦玉活期儲蓄存款存摺影本一份、存摺存款存入憑條影本一份及換票後未載發票日之支票影本三紙為證（見原審卷第八七、八八、九十、九二、九三頁），前開面額共計一百五十萬元之支票均係訴外人吳莊錦玉所簽發，再參諸上訴人乙○○陳述：「（本件是何人向你借錢﹖）是吳莊錦玉向我借的，她要買股票，另外五十萬元是（甲○○）用來買畸零地的」（見原審卷第八二頁）；又八十七年六月二十日為系爭土地買賣契約書簽訂之日期，亦即土地謄本所載買賣移轉登記之「原因發生日期」，而本件土地移轉申請之收件日期為八十七年七月二日，有卷附所有權移轉契約書上台南縣永康地政事務所蓋用「八七年七月二日收件永字第一四二一五號辦理登記完畢」之戳印可考，而完成登記之日期為八十七年七月七日，亦有土地登記謄本之記載可按。是上訴人甲○○之妻吳莊錦玉於八十七年六月二十五日向上訴人乙○○借得現金五十萬元，連同一百萬元支票交付土地出賣人後，雙方於八十七年七月二日申報辦理移轉即屬正常，並無與事實不符情事，堪認前開一百五十萬元消費借貸關係係存在於上訴人乙○○與吳莊錦玉及上訴人甲○○之間，土地登記謄本記載吳莊錦玉與上訴人甲○○為共同債務人，並無不實；而上訴人甲○○提供系爭土地為上訴人乙○○設定抵押權而為物上保證人，法律上亦無不應准許之理由。又附表編號三所示抵押權登記清償日期為九十一年一月一日，而據上訴人乙○○之陳述，一百五十萬元借款，因換票關係，並未記載到期日，此與常情並無違背。被上訴人主張附表編號三所示抵押權所擔保之債權一百五十萬元部分不存在云云，尚屬無據。
六、上訴人甲○○於八十六年九月二十九日已呈現「老年痴呆、高血壓、無法自行料理日常生活須依賴他人照顧」之狀態，固有診斷證明書可稽，惟此僅能證明上訴人甲○○無法自行料理日常生活，須賴他人照顧，並不能證明其已達喪失意思表示能力或已受有禁治產宣告之精神狀態；且其於八十七年六月二十日，猶向訴外人 陳永裕 等買受系爭土地，有土地登記謄本可稽，被上訴人主張上訴人甲○○所為有關本件之法律行為無效云云，並無可採。
七、綜上所述，上訴人丙○○與上訴人甲○○間並無附表編號一所示之一百三十萬元債權存在，是其等縱為抵押權之設定登記，其抵押權亦因無主債權之存在而歸於無效；從而被上訴人請求確認其抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第二百四十二條之規定，代位上訴人甲○○請求上訴人丙○○塗銷前開抵押權登記，即屬可採，應予准許；原審就此部分為上訴人丙○○、甲○○敗訴之判決，並無不合；上訴人丙○○、甲○○仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人乙○○就附表編號三所示部分，其對於訴外人吳莊錦玉及上訴人甲○○有一百五十萬元債權存在已如前述，上訴人甲○○就此部分提供系爭土地為之設定抵押權即屬有效。原審未察，遽認其抵押權所擔保之此部分債權不存在及該部分之抵押權應予塗銷，即有未合；上訴人乙○○、甲○○上訴執以指摘，為有理由，原判決關於此部分應予廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，經本院審酌後，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官周素秋~B3法官楊省三右為正本係照原本作成。
上訴利益逾新台幣一百五十萬元者，如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年十二月二十五日~B法院書記官謝淑玉附表：
┌──┬──────┬───────┬─────┬─────┬────┬────┐│編號│不動產標的│抵押權收件年期│登記日期│權利價值│權利人│債務人│├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼────┼────┤│一│台南縣永康市│九十年永一字第│九十年十月│一百三十萬│丙○○│甲○○│││永康段五三四│一九六六三０號│二十二日│元││吳莊錦玉│││之五、五三四││││││││之三四、五三││││││││四之七三地號││││││││土地││││││├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼────┼────┤│二│台南縣永康市│九十年永一字第│九十年十月│二百八十萬│丙○○│甲○○│││永康段五三四│一九八０四０號│二十三日│元││吳莊錦玉│││之五、五三四││││││││之三四、五三││││││││四之七三地號││││││││土地││││││├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼────┼────┤│三│台南縣永康市│九十年永一字第│九十年十一│三百五十萬│乙○○│甲○○│││永康段五三四│二０七六五０號│月一日│元││吳莊錦玉│││之五、五三四││││││││之三四、五三││││││││四之七三地號││││││││土地││││││││││││││└──┴──────┴───────┴─────┴─────┴────┴────┘